就服法與勞基法之雇主定義並不相同！

裁判日期：民國 111 年 07 月 19 日

裁判案由：就業服務法

上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺北市政府中華民國110年8月2日府訴一字第1106102461號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

原告將其台大分公司所經營「00大學集思會議中心」之環境清潔維護工作委由訴外人穴0公寓大廈管理維護股份有限公司辦理，穴0公司再將清潔工作人員發包由訴外人德00環境有限公司提供派遣人力。

案經内政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊人員於民國109年7月2日當場查獲，沒有工作許可證越南籍外國人於系爭地址從事清潔等工作。

集0有限公司(原告)是否應受處罰？是否以有雇主身份為必要？

二函釋是否適用本案有利解釋？

「……二、客觀而言，雇主於進用員工時會請受顧者出示或繳交學經歷或身分證明文件影本等供查證或建檔，若應徵者係外國人，因外國人受聘僱從事工作，依法應由雇主申請許可始得為之，故雇主當應注意其是否應申請許可始得工作，如係外籍配偶應徵工作，雖依前開說明無須申請許可即可在華工作，惟仍應具備「與我國設有戶籍之國民結婚」及「取得合法居留」之要件，

故若雇主對前來應徵之外國人除已比對過其所持居留證上之照片及所載資料外，再由其出示或繳交之證件資料(例如：依親之戶籍資料等）核對後，仍確信該外國人係獲准居留之外籍配偶進而聘僱者，似已盡其注意義務，得免其疏失之責。

惟個案之情狀不同者，仍不得一概而論，附此敘明。」

「…三、參照上開本會93年8月11日函釋，…，是以，…普〇公司僅査看N君等8人之外僑居留證，確認渠等非逾期居留之外國人，即率予容留該等人貞從事工作，未另行査證N君等8人依親之戶籍資料或工作許可等，確信渠等係獲准居留之外籍配偶或經許可得在臺工作之外國人，難謂已盡其注意義務而無過失之責，…」。

違反行政法上義務之構成要件為何？

判斷標準是否以行為人之「明知」、「預見」等認識範圍，原則上以「違反行政法上義務之構成要件事實」為準？

就業服務法第 44 條

任何人不得非法容留外國人從事工作。

👉何謂任何人？

指任何自然人或法人均應注意不得非法容留外國人在其管領之處提供勞務。

👉所稱「容留」？

指「供給工作場所」，而且與該被「容留」之外國人間，並無聘僱關係，故亦不以有指揮監督關係為必要。

參同法第57條第1款：

聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。

足知就業服務法第44條所指「非法容留外國人從事工作」者，與該被「容留」之外國人間，並無聘僱關係，故亦不以有指揮監督關係為必要。

(前行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0910205655號令釋)

👉就業服務法第2條第3項：(雇主定義)

雇主：指聘、僱用員工從事工作者。

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重點在於是否有實際聘、僱用，不以名義上及正職之雇主為限，尚包含實際上及兼職之雇主。

👉最高行政法院108年度判字第311號判決

所謂「違反行政法或稅法上義務行為應受責難程度」：

除於主觀上區分直接故意、間接故意、重大過失、具體輕過失及抽象輕過失之外，並應對於客觀上造成違反行政法或稅法上義務結果的原因，分別可以歸責之程度。

👉行政罰法第7條第1項：

「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰」，

🉐

關於違反行政法上義務之行為，並不限於故意行為，因過失而違反行政法上義務，亦應處罰。

包括「無認識之過失」與「有認識之過失」，

意指「人民對於違反行政法義務行為之事實，按其情節應注意，並能注意，而不注意，致其發生，或雖預見其發生而確信其不發生者」而言。

🉐

就本案而言，此項注意義務，不因該提供勞務之人，非由自然人或法人自行僱用，而係其委任第三人僱用，即得以免除。

申言之，倘該受委任之第三人直接或再轉請他人僱用之人為外國人者，需求勞務提供之自然人或法人，對該外國人是否具有合法之工作許可，仍負有查核確認之責。

若因「故意」或「過失」而未加查對，使未經申請工作許可之外國人在其管領之處所提供勞務者，即違反就業服務法第44條規定，而應受處罰。

👉行政罰法第7條第2項：

「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失」。

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