【勞基法】五大常見加班費違法態樣之二：公司可否僅以本薪或底薪計算加班費？
一、前言：公司可否僅以本薪或底薪計算加班費？
雇主在計算勞工的延時工資時，按勞動基準法第24條規定皆是以「平日每小時工資額」作為計給。但所謂的「平日每小時工資額」的計算基礎是以基本工資計算，亦或是以勞雇雙方約定的平日工資，亦即將具有勞務對價性、給付經常性等符合工資定義的全勤獎金等項目納入作為計算基礎，兩者產生爭議。
二、法律實務見解分析
（一）勞動部
勞動部提醒，工資非以本（底）薪為限，凡勞工因工作而獲得之報酬，不論雇主以任何名義給與，均屬「工資」之範疇。勞雇雙方所約定符合工資定義之各該正常工作時間內的給付，例如全勤獎金、夜班津貼等，於核計加班費之「平日每小時工資額」時，均應列入計算。
（二）行政法院
1.最高行政法院109年度上字第602號判決
關於員工薪津給付均訂有周密規則以資遵循，故其對於我國勞動基準法關於工資之規範當知之甚稔，卻將具工作報酬性質之系爭汽車津貼給付排除於工資之範疇外，未將之計入楊君與簡君之工資總額以計算渠等延長工時工資，而違反勞動基準法第24條規定，亦屬有過失。
2.臺北高等行政法院108年度簡上字第70號判決
可知『公里津貼』及『載客津貼』，完全係依據蔡君之駕駛公車行駛之里程數及載客客源及數量等作為計算之基礎，顯係蔡君為原告提供勞務之對價，具有因工作所獲得報酬之性質（非僅於延長工作時間始提供之勞務），具有『勞務對價性』及『給與經常性』，應屬工資之一部，亦屬上揭勞動基準法第2條第3款規定所（正常工時）工資，則原告自應將該『公里獎金』及『載客獎金』列入勞工蔡君之薪資總額，並據以計算延長工時工資，始屬適法。」等語自明…揆諸前揭規定及說明，並無上訴人主張原判決就勞動基準法第21條及第24條第1項，有不適用法規或適用法規不當之違法情形。
（三）民事法院
1.得以不低於基本工資為基準，計算延時工時工資
（1）臺灣新北地方法院108年度勞訴字第98號判決
關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（最高法院108年度台上字第1540號判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號研討結果意旨參照）。依上述說明，兩造約定原告所領取之工資總額倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工時工資、國定假日未休工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，兩造均應受其拘束。
（2）臺灣高等法院 高雄分院111年度勞上易字第284號判決
勞基法為勞動條件最低標準之規定，勞基法第24條規定按平日每小時工資額發給延長工時之工資，係為落實保護勞工權益，而屬強制規定，惟此一強制規定係指雇主延長勞工工作時間時，有給付勞工延長工時工資之義務，不得約定免除雇主給付義務，至於延長工時工資之「平日每小時工資額」如何計算，則應視勞動契約之內容而定，始符合勞基法第21條工資由勞雇雙方議定之意旨，否則將使勞基法第21條形成具文，而以國家管制過度介入勞雇雙方就加班費得以議定之空間。經查，本件上訴人主張系爭津貼應計入平日每小時工資額計算加班費，故請求被上訴人給付短少之加班費、退休金等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。而依被上訴人之工作規則第39條規定：「工作人員薪（工）資、獎金及津貼標準依經濟部及本公司規定辦理」，又被上訴人係採單一薪給制，每月加班費以員工薪給除以30日再除以8小時為「平日每小時工資額」；延長工時2小時內，乘以1.34，延長工時超過2小時，乘以1.67計算之金額核發等情，為兩造所不爭執，被上訴人據此方式計算加班費，已行之有年，且為上訴人所知悉並多年無異議，堪認兩造依工作規則合意以上開方式計算加班費無誤。再依上訴人於106年6月至111年6月間之薪資紀錄及加班時數表觀之（見原審卷一第455至472頁），上訴人所領危險津貼、夜點費並非每月均相同，全勤獎金則依個人出勤狀況決定是否核給，非必然可領得，並參以上訴人林沄瑤、楊昆勝、余益隆、程東昇在任職期間，有部分月份之全勤獎金為0元（見原審卷二第39、41、45、47頁）；林沄瑤、林生智並在部分月份之危險津貼或夜點費為0元（見原審卷二第41、51頁），足見上訴人並非每月均可領得系爭津貼，甚且系爭津貼之所得每月亦非一致，又上訴人所領危險津貼、夜點費並非每月均相同，全勤獎金並係依個人出勤狀況決定是否核給，故系爭津貼亦非必然可領得，則於平日工資之計算上，需俟各月份終結後，加總當月之系爭津貼後，除以當日工作時數，得出每月之平日工資後，再加以計算加班費，故每月平日工資勢必均有不同，與法律所定之平日正常工作時間明確之平日工資有所差距，亦與兩造以工作規則約定加班費之計算方式有異。惟參諸兩造以工作規則約定加班費之計算方式，依據單一薪給之明確數額除以30日再除以8核算平日每小時工資（見不爭執事項㈢），此計算方式明確且未低於基本工資加計延長工時工資之總額，與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違，亦不違反司法院大法官釋字第726號解釋意旨，即未違反勞基法之規定，且行諸多年，兩造自應受其拘束。故上訴人主張被上訴人援引之上開工作規則規定，以單一薪給計算加班費，違反勞基法第24條強制規定，依民法第71條應屬無效，系爭津貼應計入平日每小時工資額計算加班費云云，即屬無據。另上訴人雖主張被上訴人僅以單一薪給計算加班費，已遭北市勞動局處分等語，並提出臺北市政府違反勞動基準法事業單位及事業主公布總表為證（見原審卷一第37頁），復有北市勞動局111年7月21日北市勞動字第1116080600號函及所附勞動檢查相關資料影本乙份附卷可參（見原審卷一第395至418頁），然行政機關之認定尚無拘束本院效力，且此部分主張為本院所不採；又上訴人所舉其他判決之個案事實與本件基礎事實未盡相同，且所舉其他判決所採取之法律見解，亦均僅有參考性質，並無拘束本院之效力，自難據為上訴人有利之認定，均併予敘明。
2.需為勞雇雙方所約定符合工資定義之各該正常工作時間內的給付，計算延時工時工資
（1）臺灣高等法院110年度勞上字第34號判決
所謂平日每小時工資額，依勞基法第2條第3款規定，係指勞工於正常工作時間因工作而獲得之報酬（勞基法施行細則第11條前段規定參照），凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件之獎金、津貼等，及其他任何名義之經常性給與均屬之。是工資按一般社會通念以「勞務對價性」及「經常性之給付」為要件，至於給付名稱則非所問（最高法院111年度台上字第4號判決意旨參照）。上訴人非屬適用勞基法第84條之1之工作者，則擔任客運駕駛員之上訴人，其平日延時工時及休息日之工資應依勞基法第24條規定計付。是兩造雖約定薪資依系爭待遇表計付，惟依系爭待遇表所示，上訴人每月應得薪資項目有月支工資、其他津貼及行車獎金，其中月支工資包括俸點、生活津貼及伙食津貼；其他津貼則包括老殘票格津貼、偏遠路線津貼及加班津貼（包含基礎工資、公里津貼、載客津貼）等項，上開給付名目是否符合「勞務對價性」及「經常性給付」要件，如屬於平日正常時間應獲之工資，依前揭說明，自不因兩造以延時工資為給付之名稱，而改易其性質。是應逐項審認後，再據以計算上訴人正常工作時間所得之報酬，以計算其平日每小時工資額，進而依勞基法第24條第1項各款規定核計延長工時之工資，以確認有無差欠。
（2）臺灣高等法院110年度勞上易字第51號判決
勞基法第24條所稱「平日每小時工資額」係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬，而其他各項獎金、津貼如確係勞工因工作而獲得之報酬，仍屬勞基法第2條第3款所稱工資，計算延時工資時固應併入計算，但加班費並非每日正常工作時間每小時所得之報酬，自不得再計入平日每小時工資額做為加班費之計算基準。
三、結論
勞動部與行政法院的立場相同，凡勞工自雇主處領得之具有「勞務對價」、「經常給予性」即屬工資，而既然勞動基準基法第24條規定延長工作時間之工資計算方式，是以「平日每小時『工資』」為基準，予以換算，既然是以「工資」為計算基礎，故「平日每小時工資額」，應係指勞工在每日「正常工作時間內」每小時所得之報酬而屬於「工資」，作為計算基礎。
請注意，關於此點，民事法院的見解則呈現分歧，有認為應以勞雇雙方約定之平日工資為計算之基礎；有認為只要不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資即可。
提醒雇主，在面對勞動主管機關的勞檢時，若延時工資之「平日每小時工資額」的計算基礎僅以不低於基本工資作為計算基礎時，可能會增加被主管機關裁罰之風險，在行政法院上也較易獲得不利之結果。
反之，如果是在民事法院時，因為民事法院見解分歧，延時工資之「平日每小時工資額」的計算基礎以不低於基本工資作為計算基礎，未必會得出與行政法院相同的結果。
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