羈押權的歷史與未來：從檢察官到法官的轉變

哈囉！大家好！我是阿牛哥！最近民眾黨的主席柯文哲，先是住家被檢調搜索約談，接著被檢方逮捕，開羈押庭卻被無保請回，之後檢方抗告成功，第二次開羈押庭，就直接被羈押禁見，我想柯主席的心情，應該像是在洗三溫暖。不過柯P被羈押的當晚，燒臘店都大排長龍，而且都雞鴨賣到缺貨。大家有什麼頭緒嗎？(彩條)

但今天我們先不講柯P的案子，畢竟法院還沒確定有罪以前，我們都要先推定是無罪的，所以可以讓子彈再飛一會。我們來講以前的檢察官，有隨意羈押的權力，還引發了違憲爭議，而最後透過大法官的釋憲，拔掉了檢察官的羈押權，把偵查中的羈押權，交還給了法官的故事。就讓我們從事件的導火線說起。

羈押權之爭的導火線

而日本雖然逐漸接受了，西方法治主義的精神，但對於殖民地的臺灣，日本統治者當然不允許我們，擁有太多的人權。以羈押權為例，當日本內地已經把羈押權，交給了法官的時候，在臺灣卻還是把羈押權，交給了檢察官執行，理由在於「臺民頑劣」，表現了對臺灣人民的歧視。

而國民政府來臺以後，在威權體制之下，人民也不可能有什麼人權。由於偵查技巧，還有刑事科學技術能力不足，所以為人詬病的「押人取供」，也就是「先押人再找證據」，幾乎成為了威權時期，檢查官、員警跟調查局辦案的常態，而許多法律專家、律師，認為極度違反人權。

當然所有被關起來的，也不是每個都是有冤情，貪贓枉法跟罪有應得的人，還是不在少數，但這種「有罪推定」的心態，跟公平審判的理念相違背。而且檢察官為了追求績效，跟警、調單位會互相有默契，用先羈押再借提的模式，來取得嫌疑人的自白。而這種辦案「技巧」，也成了刑求的溫床。

但這種行為在1995年發生了插曲，立法院第二屆第五會期的最後一天，院會在國民黨臨時變更議程，在野黨強硬抗爭的激烈衝突裡面，突然二讀通過了刑事訴訟法，讓羈押權集中在檢察長，也就是我們後來檢查總長身上。在野黨一片譁然，當天會場發生了這個會期裡面，最嚴重的打架事件。

當時就有不少人，從政治角度來解讀，認為執政黨經過高層授意，沒經過協商就惡意偷渡，原本沒排入議程的刑事訴訟法，意圖保護賄選，阻止各地努力辦賄選的檢察官，想由限縮一般檢察官的羈押權。變成只有最高級的檢察總長，來決定誰應該被羈押。

不過立法委員張俊雄就想得更遠了，他認為這是我國的刑事訴訟制度，變革的一個契機，也是試探新任的司法院，第六屆的大法官們，是不是勇於維護憲法的絕佳機會，因此張哥在7月18日，聯合52名立委連署，提出釋憲聲請案。

張哥認為，與其把羈押權集中在檢察總長，畢竟我們的檢察總長，是由總統直接任命，還不需要立法院同意。更容易被政治力影響，介入干預司法，打擊才露曙光的司法改革，還不如以慎重羈押，跟保障人權為標準，減少押人取供的情況，把偵查中的羈押權交給法官，這樣擔任公訴人的檢察官跟被告，地位才算是眞正的平等。這是憲法的原則問題。如果把羈押權的爭議層次，侷限於查賄的政治角力，這樣會模糊問題的焦點。

其實在1989年，許信良從美國返臺，因為涉嫌叛亂，在桃園機場遭到了逮捕，從發出通緝令的高檢署羈押，時任的律師陳水扁，先提出了提審，想要請法院來裁定，這次逮捕行動是否合法，但一直到打到最高法院，還是被駁回。所以當時就決定聲請釋憲，要求大法官解釋，到了1992年，李慶雄提出第二件釋憲聲請，擺置了三年不動的羈押權修正條文，一旦碰上查賄的政黨角力戰，就好像清水滴進了滾燙的油鍋裡面，一瞬間就炸鍋了，再次成了社會的焦點。

再加上時任的臺中地院法官，高思大在八月也聲請釋憲，主張檢察官不能擁有羈押權。在輿論的推動之下，羈押權釋憲終於水到渠成，逼得早已經受理羈押釋憲案的大法官，開始正視了這個問題，憲法法院終於決定，把羈押案排入釋憲議程，開起了這場世紀之辯。

二次開庭世紀之辯

當時的法務部長馬英九，希望藉著打贏這次釋憲案，來作為他的重要政績，因此法務部成立了專案小組，著手蒐集各國立法的案例。在1995年8月底，小馬哥親自出馬，帶隊走訪德、法等先進國家取經，考察各國的檢察制度，以及強制處分權的運作跟得失。而後法務部正式成立了，應戰的「革新小組」，在辯論開庭以前，花了104小時，開了16次會，準備了二次辯論文件，共15種字數高達28萬多字。透過以上的準備，小馬哥對自己的自信，真的是有如滔滔江水、連綿不絕。小馬哥行文向大法官要求，就本件釋憲案，舉行公開的言詞辯論，大法官同意召開這場世紀之辯。

1995年10月19日，是憲法法庭針對羈押權第一次開庭，場內場外都是看熱鬧的鄉民。可惜的是大法官幾經思量，決定不開放電視轉播。辯論的時候，聲請人之一的立委李慶雄，對辯論過程沒有全程錄影，不能達到全民憲法教育的功能表示遺憾，並進一步提出程序問題，請求讓記者能錄影採訪，滿足人民知的權利，但審判長裁定不准。

為什麼大法官全體討論以後，寧願背上，限制人民知的權利的批評，也不准全程錄影轉播呢？大法官沒有對外說明，所以當時就有很多人腦補，說可能怕有人開庭的時候姿態不佳，憲法法庭沒辦法塞下這麼多人，不夠寬敞莊嚴等等之類的，但也有可能只是大法官們，看到鏡頭會害羞而已(彩條)。

上午9時30分，16位大法官依序入席，由最資深的大法官，翁岳生擔任審判長，大法官身穿長袍，從馬蹄形的臺上，「俯聽」台下的聲音。但在這次長達6個多小時的辯論中，除了負責指揮訴訟的審判長，其他的大法官都沒說一句話，連一個問題也沒問。對大法官沒有設定主題，也沒有提出爭點，來讓辯論的雙方可以就爭點，好好的辯論一番。最後導致兩邊自說自話的局面，實在是挺可惜的。

當時的臺大教授，也是現在的司法院長許宗力，在法庭上認為，憲法解釋不能天馬行空，應該本著憲法的基本精神，以及整體解釋精神，來關照條文，而本件的解釋案，所本的憲法基本精神，是「法治國保障人權」的精神，而不論是由提審制度的起源，或對照憲法第8條第1項，司法機關所做的體系解釋，都能知道憲法第8條第2項，規定的法院指的是，負責審判的法院，但不包括檢察機關。

許哥說羈押權交給法官行使，大多數的民主國家都是這樣，世界上大概只有前蘇聯，以及匈牙利等共產國家，檢察官才會有羈押權，在民主國家裡面，也大概也就只有我們，中華民國的檢察官有羈押權。

不過就當時法務部提出的論點，美、法、奧地利、希臘等國；會由檢察官先行羈押短暫幾天，如果要繼續羈押的話，就由偵查法官來決定。

而荷蘭則是由偵查法官，有點類似我們的檢察官，先行決定短期羈押幾天，長期羈押則由偵查法官、及審判法官共同合議。所以法務部還是主張，檢察官可以擁有羈押權。

許哥分析法官獨立審判，不受到外力干預，檢察官則受到行政體系的牽制，獨立性不能跟法官相提並論；而法官以超然的第三者立場，來決定是否羈押，檢察官的職務，是為了達到偵查犯罪的目的，實務上比較會濫用羈押。此外在決定羈押的時候，法官會以公開的言詞辯論程序，檢察官則以秘密不公開的方式決定，所以羈押權交給法官判定，會對人權比較有保障。

時任法務部長馬英九，承認目前偵查中的羈押制度，確實是有改進的必要，檢察官可以羈押被告兩個月，時間確實是太長了，而且被羈押人只有5天的時間，可以聲請撤銷羈押，如果逾期的話就不能再提。因此小馬哥提出「立即送審制」，可以大幅縮短羈押的時間，經由院、檢「共同行使、彼此制衡」，落實對人權的保障。

那什麼是「立即送審制」呢？簡單說就是讓檢察官，來決定羈押被告，在接收司法員警，移送以後的24小時裡面，要立即檢送必要的卷證，送交給法院來審查，法院則需要在48小時以內作出裁定。

依照這個新制，檢察官仍然有羈押權，可是要在嚴格的時間限制下，強制接受法官的檢核，由法官作能不能羈押的最後決定。「立即送審制」可稱的上是，小馬哥軟中帶硬，以退為進的作法，面子上守住檢察官的羈押權，又可以回應社會，對檢察官可能濫押的聲浪。

但是時任臺中地院法官，高思大批評法務部的「立即送審制」，其實跟現制沒什麼兩樣，也仍然不免違憲，而所謂的立即審查，既承認檢察官的羈押權，又要強制立即送審，形同全面懷疑檢察官，決定羈押的適當性，傷害了檢察官的威信。

高哥說依照立即審查制，當被告遭到羈押，但是本人沒有異議的時候，也還是要送到法院審查，這種設計將會造成司法資源的浪費，漠視被告有受迅速審判的權利。而且社會治安的好壞，是完全取決於當局，有沒有取締不法的決心跟魄力，跟檢察官有沒有羈押權沒關係。

之後羈押權釋憲案，第二回合準時開戰。因為上次言詞辯論的時候，大法官沒有明指出爭點，讓攻防雙方焦點不集中，引發了批評，所以這次一開始大法官，翁岳生就點明兩個論題，要求兩方集中發言辯論。這也成了之後憲法法庭，言詞辯論庭的一個固定模式。畢竟法庭正常來講，跟足球賽也挺像的，大家都是來踢球的，都是由雙方展現出自己準備好的東西，最後再由裁判來根據事實，認定誰輸誰贏，而不會一開始，就會有人想跟裁判拚輸贏吧！(彩條)

第一個論題是，憲法第8條第1項所稱的「法院」，是不是包括檢察官？第二個論題則包含幾個子題，一是憲法第8條所定「24小時」，移送到該管法院的時間，如果包括夜間訊問在內的話，是不是會侵犯人權？二是法院所為羈押決定，像是訊問過程不公開，是不是符合正當的法律程序？第三如果由法院准予羈押，羈押的機關究竟是指，狹義的審判法院，還是也包括檢察機關？

第一個論題，釋憲聲請方以當事人對等原則出發，主張身為原告的檢察官，不應該擁有羈押權。檢察官不屬憲法第8條的司法機關，檢察官具有羈押權，在審判前占有優勢，不符當事人對等原則，起訴後就算有形式上有表面的平等，實質仍然是不平等的。憲法第8條在規定羈押權前，應該有法定程序，主要在防止有權羈押者濫權，這個法定程序，是憲法保留事項，並不是完全聽任立法裁量來決定。

檢察官追訴犯罪，很難擺脫他的實行偵查，想要去羈押被告，而法官比較沒有預設立場，判斷是不是羈押被告的話，比較能有客觀的判斷。主動行使職權的檢察官，如果有被動的司法審查節制，比較符合權力分立的原則。當然我們小馬哥身為法務部長，念茲在茲的，還是想要為檢察機關，是司法機關「護盤」。他說即使主張檢察官沒有羈押權，也不必要把檢察機關，排除在司法機關以外，立法院通過的68種法令，把檢察機關都涵括在司法機關裡面。

小馬哥也反駁，對於法官具有被動性，決定羈押權能比較客觀的說法，他就舉出了一個例子，也就是法官也會主動拘捕被告，像臺北地院法官，拘提臺北市長陳水扁就是一例。如果把檢察官視為行政官，無異敲響檢察制度的喪鐘，人民對檢察功能的發揮會徹底失望，立憲把檢察官，認屬司法機關的原意，不應該被扭曲了。聲請釋憲方有意，把「檢察官不該擁有羈押權」，形成一種「流行的誤解」，這基本上是一種迷思，違背了制憲者的原意。

而後攸關檢察官的定位，以及能不能擁有羈押權的辯論結束了，依照大法官審理案件法的規定，大法官必須指定日期，在兩個月內公告結果。

釋字第392號解釋

1995年12月22日，世紀之辯的謎底終於揭曉，司法院大法官，在接近中午時分，公佈了經過42次審查會，反覆討論的釋字第392號解釋。392號解釋有一萬多字，解釋文跟理由的長度，都超過以往的解釋，畢竟這次的釋憲，是由4個不同的申請釋憲案由，統統摻在一起，做成的撒尿牛丸(彩條)。

這次大法官解釋裡面，第一次像法院判決書一樣，在理由書裡面，先寫上論辯雙方的主要意旨，再表達大法官的見解，並闡明為什麼不採取相反的見解，16名大法官裡面，有王和雄跟孫森焱(ㄧㄢˋ)，提出部分不同意見書，林永謀提出部分協同意見書，在檢察機關定位部分，392號解釋第一段首先揭示，憲法第8條第1項，所規定的「司法機關」，不是只是指同法第77條，規定的司法機關，而是包括檢察機關在內的廣義司法機關。

憲法第8條第1項規定，「人民身體的自由應予保障，除了現行犯的逮捕，由法律另外規定以外，非經司法或員警機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰」。

大法官認爲，司法權之一的刑事訴訟，是以「實現國家刑罰權為目的」的程序，其審判是以追訴而開始，追訴必須實施偵查，等到判決確定以後，還要經過執行，才能夠實行裁判的內容。也就是說，偵查、訴追、審判、執行，都屬於刑事司法的過程。而代表國家從事「偵查」、「訴追」、「執行」階段的檢察機關，所行使的職權，目的為達成刑事司法的任務，在這一範圍的國家作用，都應該屬於廣義的司法之一。

而憲法第8條第1項，也提到明定的司法機關，就功能觀察，是包括檢察機關在內的廣義司法機關。第8條第1項規定，把司法員警跟法院並舉，先後予以規定，可見本條第1項規定的司法機關，應該不是指憲法第77條的司法機關，也不是指狹義的法院。而且刑事司法的程序，在偵查階段是由員警跟檢察官為之，檢察官負責調度指揮員警，以及行使公訴權，因此第8條第1項併列，司法跟員警機關的逮捕拘禁程序，當然也包括檢察機關在內。

大法官認為，憲法第8條第1項、跟第2項規定的「審問」，是指法院審理的訊問，而規定中的「法院」，是指有審判權的法官，所組成的獨任或是合議的法院。法院以外的逮捕拘禁機關，依照憲法第8條第2項的規定，必須在最遲在24小時內，把犯罪嫌疑被逮捕拘禁的人民，移送到該管法院審問。

大法官在解釋理由的最後，明白指出「人權保障」，是本號解釋的最高指導原則。人權保障是中華民國，現在文化體系中的最高準則，也是現今先進文明社會的共同準繩。

好了！說了這麼多的法律術語以後，最後還是讓我來化繁為簡吧！簡單來說釋字第392號解釋，肯定憲法第8條第1項，規定的司法機關，包括檢察機關在內的廣義司法機關，小馬哥算是守住了最後的底線，但解釋同時也宣告，刑事訴訟法裡面的檢察官，享有羈押權的部分條文，以及提審法的相關條文違憲，至於這個提審是什麼呢？阿牛哥好像又要花6000字來說明了，想聽的朋友記得敲碗。

剛剛提到違憲的相關法條，必須在解釋公佈的日子起，屆滿二年時失效。檢察官以後想要羈押人，必須先向法官聲請羈押，最後決定要不要羈押這個人的是法官。從此之後，中華民國檢察官的羈押權，從此也就走入了歷史。

而且你知道嗎？如果我們不小心被亂羈押的話，還是可以申請國賠的哦！依照刑事補償法，第 1 條第 1 款的規定，如果被告曾經被法院裁定羈押，最後宣判無罪釋放的話，受害人是可以請求國家賠償的；按照同法的第 6 條第 1 項規定，賠償金額按照受羈押的天數，以每天 3,000 元以上、5,000 元以下來折算，而且羈押的天數，應該從被拘提、逮捕的時候算起。

而就算你之後有罪的話，先前羈押的時間，也可按照刑法，第 37-2 條第 1 項的規定，將被羈押的時間，等比例來折抵刑期。聽起來好像也不太虧，算起來被壓2個月，最少也有18萬，比很多人的月薪還高，不知道有沒有人想被壓就是了(彩條)。當然阿牛哥今天也只有解釋，羈押權到底該歸誰，而法官怎麼裁定這個人，需不需要被羈押，這就是另外一個故事了。

張俊雄、林子儀、許宗力（1996）。賦予檢察官羈押決定權違反憲法保障人身自由之規定－立委張俊雄釋憲聲請案補充理由狀。律師通訊，(196)，39-60。https://www.airitilibrary.com/Article/Detail?DocID=a0000084-199601-x-196-39-60-a

《張俊雄與李登輝、馬英九的憲法法理之爭》（張俊雄總策劃；臺北，月旦出版社股份有限公司；1997年12月初版）

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