以多數決先設定地上權方式再出售，通謀出賣共有人土地，自113年1月1日開始，行不通囉！

案例

甲乙丙三人共有A土地，應有部分各3分之1，某日甲乙二人將A土地設定地上權給丁，丁並在A地上興建B屋，又過不久，甲乙二人又要出售A土地給戊，丙因不想出售A土地被出售，便想行使優先購買權買下整塊土地，但丁卻說應該由丁優先購買，丙便諮詢律師有辦法阻止共有土地被出售嗎?

解析

上述案例是藉由現行土地法第34條之1的規定，將共有土地整塊出售，剝奪不願意出售土地之地主權益的老套路方法，總是被戲稱為「建商(強)取得土地的方法」，但不是每個建商都這樣，大多數還是正派經營的啦。

先利用土地共有人無優先設定地上權之權利

甲乙之所以可以出售A土地，是依據現行土地法第34條之1規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」因甲乙人數共二人，應有部分共3分之2，人數過半且應有部分過半，堂而皇之可以多數決將土地整塊出售予戊，但依法丙有優先承購權，所以甲乙想要賣給心中屬意的特定人士戊時，可能會因為丙主張優先承購權而無法達成，因此實務上產生另一種間接操作的方式，就是甲乙先以多數決將A地設定地上權給丁，礙於優先權僅適用於買賣的情形，因此丙無法主張優先丁於A地上設定地上權給丙自己，丙只能眼睜睜看著甲乙二人將整塊A地設定地上權給丁，讓丁在A地上蓋房子了。

再利用地上權人優先於土地共有人購買的權利

通常不久後，甲乙二人又會以多數決來出售A土地，因為地上已經有了丁的房子，丁是地上權人，依據土地法第104條第1項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。」所以這時丁可以主張優先購買A土地，因為實務上認為第104條是物權效力的購買權，而第34條之1僅是債權效力的購買權，因此丁的購買權優先於丙的購買權，就這樣將丙踢出共有關係，土地單獨由丁取得了，當在通謀的時候，其實甲乙丁戊根本就是同一掛的人，丙充其量僅能拿到出售土地應有部分的價金，而且價金還可能刻意被壓低。

但是，113年1月1日起，上述先設定地上權再通謀處分(出售)所有權的手法行不通啦

針對上述，內政部於112年8月22日發布修正「土地法第三十四條之一執行要點」，並自113年1月1日生效，其中第十二點第1項規定：「部分共有人依本法條第一項規定出賣共有土地或建物時，他共有人得以出賣之同一條件共同或單獨優先購買。」；第4項規定：「部分共有人依本法條第一項規定設定地上權或典權後出賣土地，他共有人仍有第一項優先購買權之適用。」以本案例而言，丙本來就根據第1項有優先購買權，113年1月1日後丙可以援用第4項，主張甲乙丁戊是通謀虛偽意思表示，丙應優先於地上權人丁而優先購買A地，換言之，丙不會因為甲乙丁戊四人通謀而失去A土地，丙的權利可以獲得保障，很棒，對吧。

結論

利用多數決通謀先設定地上權(或典權)，再利用多數決出售共有土地，強硬奪取不願出售土地共有人之土地的方法，從113年1月1日開始，不願出售的共有人如依法表示承購者，地上權人便無法取得購買權，欲出售的共有人以後再也不能用這種方法來排除異己了。

但更深一層的法律論爭可能才要開始，律師、法官要燒腦了，有機會再來詳談，可看這裡 析論地上權人等與共有人優先承購權競合之登記及司法實務議題