民法第866條（地上權或其他物權之設定）（96.03.28修正公布）之新舊條文、立法沿革及理由

所在編章︰

第三編 物權＼第六章 抵押權＼第一節 普通抵押權（§860~881）

立法沿革︰

18.11.30制定公布→96.03.28修正公布

民法第866條（地上權或其他物權之設定）（96.03.28修正公布）

Ⅰ不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。

Ⅱ前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。

Ⅲ不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。

理由：

一、現行條文規定「地上權及其他權利」究何所指，易滋疑義。學者通說及實務上見解均認為除地上權外，包括地役權、典權等用益物權或成立租賃關係。為明確計，爰將上開法文修正為「地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係」，並改列為第1項。

二、第1項但書「但其抵押權不因此而受影響」之解釋，學者間意見不一，有謂仍得追及供抵押之不動產而行使抵押權；有謂如因設定他種權利之結果而影響抵押物之賣價者，他種權利歸於消滅。為避免疑義，爰參照司法院院字第1446號、釋字第119號及釋字第304號解釋，增訂第2項，俾於實體法上訂定原則，以為強制執行程序之依據。上述除去其權利拍賣，法院既得依聲請，亦得依職權為之。又上述之權利雖經除去，但在抵押之不動產上，如有地上權等用益權人或經其同意使用之人之建築物者，就該建築物則應依第877條第2項規定辦理併付拍賣，併予敘明。

三、不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，成立第1項以外之關係，如使用借貸關係者，事所恆有。該等關係為債之關係，在理論上當然不得對抗抵押權，但請求點交時，反須於取得強制執行名義後，始得為之（強制執行法第99條第2項規定參照），與前2項情形觀之，有輕重倒置之嫌，且將影響拍賣時應買者之意願，為除去前述弊端，爰增訂第3項準用之規定。

【原條文】（地上權或其他權利之設定）（18.11.30制定公布）

不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。

理由：

查民律草案第1146條理由謂不動產之所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，仍有設定地上權等項權利之權能，然不得因此妨及抵押權人實行其權利，庶於設定抵押權人及抵押權人之利益，兩無所妨。

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