資遣通報 資遣預告 是二碼事

1. 當天資遣員工才當日發資遣通報？
2. 就服法第33條"資遣定義"是什麼？
3. 如果不是資遣幹嘛要通報？

• 原告於110年6月23日依勞動基準法第11條第5款規定資遣其員工張君，並遲於同日通報被告。
• 被告審認原告未依就業服務法第33條第1項前段規定，於員工離職之10日前將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構，依同法第68條第1項規定，以原處分裁處原告3萬元罰鍰。原告不服原處分，提起訴願，經臺北市政府以110年12月24日府訴一字第1106107629號訴願決定駁回，原告仍表不服，於111年2月21日向本院提起行政訴訟。

• 我國行政法院實務認為勞資雙方可約定試用期，且雇主於試用期間發現試用期勞工有不適合工作之情形時，即得以之作為理由將試用勞工逕行解僱，肯認雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之契約終止權，法律上應容許較大之彈性。

是以，本件並""無因勞基法之法定事由資遣員工之情狀""，原處分及訴願決定未察，即認定原告資遣員工，並作成違反就服法第33條第1項前段資遣通報規定之認定，顯有認事用法錯誤之違誤，應予撤銷。 〔A=B 嗎〕❓

• 張君於110年4月23日任職於原告，雙方約定為期3個月試用期，依錄取通知書所示，到職日載明為「2021/4/13」、到期日則明確載明為「三個月」，「相關規定」欄載明「2.試用期間不計算年終獎金。3.依試用期表現，評核通知予以調整。」等語，可證原告與張君間確實存有試用期3個月之約定。
• 行政法院實務肯認，自得約定合理之試用期間。雇主於此期間內本得綜合判斷求職者之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，進而決定是否僱用之；同時，求職者於試用期內，亦得評估企業環境與將來發展空間，以決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期內發覺工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，雙方皆可任意終止勞動關係，則雇主既保留契約終止權，一旦於試用期間中發現適用勞工有不適合工作之情形時，在合理之試用期間內，即得以之作為理由將試用勞工解僱。

是以，原告與張君約定3個月試用期間，並於試用期間內終止雙方勞動契約，自無須具備勞基法第11條或第12條第1項各款規定的法定終止事由。原告既係依雙方約定試用期間終止勞動契約，而非依照勞基法之法定終止事由終止勞動契約，即非就服法第33條所為「資遣」，自無須依該條規定為資遣通報。

• 依臺灣高等法院臺中分院108年度勞上字第13號民事判決認為試用期期間無須具備勞基法規定之法定終止事由，更無庸給付資遣費。原告係依照雙方合意所定試用期期間所為之任意終止，並非就服法第33條所稱之「資遣」，原告並非資遣張君應無須為資遣通報，更無違反就服法第33條第1項資遣通報期間之問題：

• 原告基於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，與張君約定為期3個月的試用期間，依照現行法院之通說見解，定有試用期之勞動契約，即係雙方合意於試用期間均得任意終止勞動契約，且無庸具備勞基法第11條或第12條第1項各款規定的法定終止事由。❌

依照行政院勞工委員會勞職業字第0940506194號函釋，資遣之定義係指雇主依照勞基法第11條或第13條但書終止勞雇契約，如非依此兩條規定終止契約者，自非屬資遣之範圍，原告係依照契約自由原則下所訂定之試用期契約而為任意終止，顯非屬資遣。

原告因張君於試用期間內表現不符期待而終止勞動契約，行使試用期約定的保留終止權，屬於任意終止，而非資遣張君，自亦無適用就服法第33條規定通報之餘地。另原告於110年6月23日所為之資遣通報係因員工對於應否通報之情事有所誤解，而誤為資遣通報，併與敘明。❌

• 🎯就服法第33條所稱資遣，係指依勞基法第11條、第13條但書及第20條所規定之情形終止勞動契約者；又針對試用期內或屆期之員工，雇主如欲終止與其之勞動契約，仍應依勞基法第11條、第12條、第16條及第17條等相關規定辦理，有勞動部86年9月3日及98年4月9日函釋意旨可資參照。
• 張君於110年4月13日起任職於原告，並於110年6月23日經原告資遣，惟原告並未於張君離職之10日前，將其姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報被告，此有110年6月23日資遣通報資料查詢結果等影本附卷可稽，是原告違反就業服務法第33條第1項規定之事實，洵堪認定。
• 雖原告主張其與張君雙方間係任意終止勞動契約，無須為資遣通報等語。惟稽之前開110年6月23日資遣通報資料查詢結果影本，原告於該日通報資遣張君時，於離職原因欄位已填載「勞基法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」。

• 依勞動部86年9月3日及98年4月9日函釋意旨，就服法第33條所稱資遣係指依勞基法第11條等規定之情形終止勞動契約者，且雇主如欲終止與試用期內員工之勞動契約，仍應依勞基法第11條等相關規定辦理；是被告自負有就服法第33條規定之通報義務。被告審認原告違反就服法第33條第1項規定屬實，乃依同法第68條第1項規定作成原處分並無違法或不當。

原告於110年6月23日通報被告資遣員工張君，有無違反就業服務法第33條第1項前段應於員工離職10日前通報資遣員工之規定？

• 就業服務立法之最終目的係在保障勞工之權益。
• 次按「雇主資遣員工時，應於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。」、「違反第33條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰」，就服法第33條第1項前段及第68條第1項分別定有明文。
• 勞基法第11條第5款「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：

所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，係指「能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。」（最高法院84台上字第673號判決、92年度台上字第353號判決意旨參照）。

準此，雇主係以其員工對於所擔任之工作確不能勝任時，而依勞基法第11條第5款規定予以終止勞動契約，此為雇主此方之權利，與員工自行辭職之情形，迴然不同，二者不能混為一談，自屬當然。

• 查張君為原告所聘僱員工，並擔任副董事長室財務特助乙職，其於110年4月13日到職，雙方約定試用期間3個月，此有錄取通知書，嗣張君直屬主管以張君工作能力不符預期，在試用期屆滿前提前終止勞動契約，並由張君直屬主管以電子郵件通知張君等情，此有談話紀錄在卷足憑，足認原告確有以勞基法第11條第5款規定之事由，資遣其員工張君之事實。〈📌事實與過程〉
• 又依被告所提供之「資遣通報資料查詢」所示，原告係於110年6月23日上網通報被告有關資遣張君之事由，準此，原告資遣其員工張君確實係在110年6月23日，並遲於同日始向被告辦理通報，足見原告確有未依就服法第33條第1項前段規定，於員工張君離職之10日前向被告辦理資遣通報之情事，其違章事實明確，故被告所為原處分，並無違誤。〈📌事通報理由是自己寫的/怎麼自圓其說〉

❓ 原告代理人李X胤律師於110年8月18日在被告勞動權益中心陳稱：張君於110年4月13日到職，110年6月23日離職，離職事由為試用期間張君主管認為張君工作能力不符預期，因此在試用期屆滿前提前終止雙方間之勞動契約，由張君之直屬主管以電子郵件通知張君等語相符，足見張君係因工作能力不佳而遭原告片面終止勞動契約，顯非張君自行離職，是原告主張未資遣張君，係員工誤引勞基法第11條第5款通報資遣等語，核與上開事證不符，尚難採認。

❓ 原告援引臺灣高等法院臺中分院108年度勞上字第13號民事判決見解，主張為符合試用契約之本質、經濟目的及勞資雙方利益之保障，於約定有試用期間之契約，只要任一方之終止契約無濫用權利情形，即得任意終止契約，不受勞基法法定終止事由之限制，亦無勞基法第11條第5款解僱最後手段性原則之適用，本件原告與張君間確存有試用期之約定，自不受勞基法法定終止事由之限制等語。

另依勞基法第16條第1項第1款規定可知，雇主依第11條規定終止勞動契約者，繼續工作3個月以上1年未滿者，其預告期間為10日前為之。因張君工作尚未滿3個月，原告依勞基法第11條第5款資遣張君時，雖無須於10日前為預告，惟仍依就服法第33條第1項前段於張君離職之10日前向被告為資遣通報，此為原告資遣張君時仍應遵守之行政法上通報義務，二者不可混為一談，附此敘明。

• 本院審理時經本院詢問本件契約係由何人終止乙節，僅被告稱為被告終止等語，原告亦未加以爭執，堪認原告並無依勞基法第14條第1項規定不經預告終止兩造間僱傭契約之舉甚明。
• 既被告係任意終止兩造間僱傭契約，而非依據勞基法第11條各款事由終止，又原告亦無依勞基法第14條第1項各款事由終止兩造間僱傭契約之情形，則原告自不得依勞基法第14條第4項、第16條、第17條、勞退條例第12條第1項等規定，請求被告給付資遣費及預告工資。