從零開始學習勞動法－勞動契約的執行（定期契約／不定期契約）
「約聘」、「一年一簽」這些名詞在一些勞工社團中都時常會看到，但其實「約聘」是僅限於公務人員的法規中「行政院與所屬中央及地方各機關約僱人員僱用辦法」、「聘用人員聘用條例」…等法規中所產生的名詞，一般事業單位其實並不存在「約聘」的概念；坊間常常採用的「一年一簽」其實也是同理，都是從其他規範中「借用」的錯誤概念－勞動契約應該是長久、持續且穩定的一種關係。
一、原來我們也採傳說中的「終生僱用制」
日本過往奉行終生僱用制度，即員工只要不要犯下不可饒恕的過錯，就可以在公司待到退休為止，而對於工作能力明顯不足、不受長官青睞的員工，則會淪為「窗邊族」、「庶務二課」...等狀況（其實可能構成職場霸凌喔）；這樣的制度使得日本勞工可以有相當高的工作安全感，並對於公司產生極高的忠誠度。
雖然台灣在文化上沒有終生僱用制的概念，但細查我們的勞動法規其實可以知道，我國對於勞動契約的架構，其實是採用「終生僱用制」的概念，這樣的說法可以從兩方面得知：
- 我國的勞動契約以「不定期」為原則
- 雇主終止契約受「解僱最後手段原則」限制
所謂的不定期，就是指勞動契約應該是長久、持續維持的一種契約，並非有明確的定期消滅的一種關係；篇幅有限，這邊先來從勞動契約的期間以不定期為原則、定期為例外切入吧，先來看勞基法中的規範：
- 勞動基基準法第9條：
「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應為不定期契約。」
「有繼續性工作」為不定期契約，意思就是只有「非繼續性工作」才能簽訂定期契約，所以重點在如何解釋「繼續性」。
二、非有意維持的經濟活動才算「非繼續性」
如果要簡單解釋職務有否「繼續性」，一言以蔽之就是公司運作持續所需要的「職務」，千萬、絕對、務必要釐清重點，判斷定期契約是以「職務內容」而非「人力需求」判斷
- 判斷定期契約是以「職務內容」而非「人力需求」判斷
- 判斷定期契約是以「職務內容」而非「人力需求」判斷
- 判斷定期契約是以「職務內容」而非「人力需求」判斷
因為真的非常重要所以要說三次！！
只要是公司正常營運所持續需要、存在的職務，就不能以定期契約聘僱，所以：
- 餐飲業，暑期外場工讀生
- 旺季，臨時銷售、理貨人力
- 派遣公司的派遣勞工
這些狀況都不能、不適用定期契約，讓我們逐一解釋：
- 外場工讀生：
貴公司肯定沒有一個工作內容是「工讀」，來公司讀書嗎？「工讀」只是代表該員仍是求學期間、正在勤工儉學，而這個學生的工作職務、內容「外場」工作並不是「工讀」，因此判斷依據是「外場」工作，而不是「工讀」身分。
不管是內、外場的工作，都100%是餐廳持續營運的必要且持續需要（每天都需求）的人力，不因勞工的身分是學生而改變，既然是持續需要、具備繼續性，自然應以不定期契約聘僱。
- 臨時銷售、理貨人員：
旺季因人潮多而聘僱的人力，很多人可能會覺得會符合「臨時性」的定義，但平時公司是否也會存有「銷售」、「理貨」人員？
如果公司平時也需要進行「銷售」、「理貨」的工作，那麼「銷售」、「理貨」自然是持續營運需要的職務，因此屬於「繼續性工作」，不能以定期契約聘僱。
- 派遣勞工：
派遣公司的主要營業項目是「人力派遣」，所以「派遣」100%是派遣公司的常態業務；至於要派業主是否需要派遣人力，那是派遣公司跟要派業主間的商務合作關係，並不影響派遣公司與派遣勞工之間的勞動契約存續。
上述說法並不是我隨口胡謅的喔，讓我們看看勞政主管機關的函釋說明：
- 行政院勞工委員會89年03月31日（89）台勞資二字第 0011362 號函：
「而該法中所稱『非繼續性工作』係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。」
- 行政院勞工委員會87年04月13日（87）台勞資二字第 013495 號函：
「另因應市場需要，從事調理食品及其他果汁之生產而召募之勞工，按果汁尚非屬不得儲存之產品，雇主得視淡旺季情形調配適當人力，且調理與生產亦為事業單位內經常性工作，尚不得依前揭條文規定，簽訂定期契約。」
- 行政院勞工委員會87年11月20日（87）勞資二字第051472號函：
「查有繼續性工作應為不定期契約，勞動基準法第九條定有明文。貴公司所營事業項目之一為人力派遣，人力派遣即為貴公司經常性業務，故尚不得為配合客戶之需求，而與勞工簽訂定期契約。」
三、不定期契約是原則、定期契約是例外
看完前面的例示，是不是有種不可思議的感覺呢？其實感到不可思議的感覺挺正常的，我們對於定期契約的適用規定就是這麼嚴格；僅有極少數狀況可以採用定期契約；坊間常聽聞的「約聘」、「一年一簽」，其實都是違法而無效的約定（民法第71條參照），即使期間屆滿勞工依然可以繼續主張勞動契約存續。
那麼，甚麼狀況可以採用定期契約呢？
只存在於特定期間的「職務」需求，在期間結束後該「職務」需求就會完全消滅的工作，還是要再強調一次，著重、判斷的依據是「職務需求」而非「人力需求」，舉幾個例子：
- 「農活」採收
農民辛苦耕種，並在最終獲得成果回收，耕種是一個持續作業因此具備「繼續性」，但「採收」這一個行為於特定期間結束後，就不再有「採收」的需求；農民應不可能持續處於「採收」狀態，且「採收」需求與其間相當明確，因此採收人力可以採定期契約聘僱。
當然，如果農民種植種類繁多，一年從頭到尾頭都在採收，此時採收工作似乎就有具備繼續性，這時候能否以定期契約聘僱採收人員，恐怕就有疑問了。
- 行政院勞工委員會87年04月13日（87）台勞資二字第 013495 號函：
「查蕃茄之生產有其季節性，如貴公司確於每年之十二月至三月間收購蕃茄並需立即加工處理。該等因應此類工作所僱用之勞工得依上揭規定，簽訂季節性定期契約。」
- 工程作業－「特殊專業」人力
這部分有點爭議，行政機關可能會不認可但司法機關認可，且需要個案認定。
如果公司為了特定工程而聘僱特定人力，該工程作業結束後公司就不再有相關業務需求，此時回歸「職務」需求來看，既然是特別針對單一工程所特別聘僱的「特定職種」，該「職務」應該可認定屬於非繼續性，還是可以採用定期契約。
- 臺灣臺北地方法院 100 年度重勞訴字第 13 號民事判決：
「被告係以承攬特定工程為業，僱用各種專業勞工之目的在於建設承攬工程，因此工程完成後，其所僱用之額外或特殊技能之勞工，因已無工作標的，即不須繼續僱用，故自有聘僱『特定性工作』勞工之必要，是該特定性之定期工作，自不適用勞動基準法第9條第1項之規定。」
上面判決的重點「特殊技能之勞工」，所以其實聘僱的人力是「特殊職務」而非一般性、並非每個工程案都需要的職務，該職務是只針對單一工程案的「特殊專業」需求而聘僱，因此才能被認定屬於非繼續定工作、才可以適用定期契約。
若不滿足上述狀況，不是為了特定專案、在特定期間或專案結束就不再存有需求，特別聘僱的特定專業人力，而只是一般技術人員、每個專案都會用到的職務、技術，那麼應不能滿足非繼續性的定義；但也必須承認，民事法院對於工程、專案能否採用定期契約，認定標準較為寬鬆。
除此之外，定期契約還有一個重要特性，即明確的需求期間，因此需要在契約中很明確地說明需求與契約起訖時間；唯一較特殊的是「特定性」定期契約，特定性定期契約並不以時間為判斷，而是以「完成特定」的工作為限制，函釋是這樣說的：
- 行政院勞工委員會89 年 03 月 31 日（89）台勞資二字第 0011362 號書函：
「三、至於『短期性工作」與『特定性工作』如何認定疑義，就勞動基準法之立法原旨，該法第九條所稱『短期性工作」是謂工作標的可於預見期間完成，完成後別無同樣工作標的者。『特定性工作」是謂某工作標的係屬於進度中之一部份，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者。」
最後，在提供一個長達數十年的「特定性定期契約」案例，該案件榮民受僱長達14年之久，但因為契約有明文說明是「因承辦北宜高工程而僱用原告（勞工）」，且工程結束後即不再有相同的工程案，因此雖然因為工程困難，而不斷地延展契約期間，但仍然可以被認定屬於「可得特定（以完成工程為契約末日）」的契約。
- 臺灣臺北地方法院95年度勞訴字第94號民事判決：
「查被告承攬之北宜高工程，包括坪林頭城段、雪山隧道導坑工程，最後竣工日為95年4 月15日，業據被告提出工程竣工 報告表附卷可參（見本院卷第78、79頁）。堪認被告抗辯本 件因契約到期，且工程已不需要原告所具備技術之勞工，契約業經合法終止等語，應可信實。原告主張被告之終止契約違反勞基法第9 條規定云云，為無足取。」
不過要注意，只有特定性契約跟季節性契約可以視情況延展，一般定期契約都會因延展定期而導致契約性質變化為不定期契約，因此在締結定期契約時，請務必確定真正的需求期間，不能任意變更、延展契約終止日。
- 勞動基準法第９條第２項、第３項：
「定期契約屆滿後，有下列情形之一，視為不定期契約：
- 勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。
- 雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。」
「前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」
四、小結
覺得文章、推論太長，字太多、懶得看、只想知道結論：
- 定期契約的適用範圍非常受限，大多工作都不能適用，判斷標準是「繼續性」
- 只要是公司運作需要的常態性職務，就具備「繼續性」
- 有無「繼續性」要以「職務內容」進行判斷，而不是「人力需求」
- 定期契約需要可以明確知道「需求期間」，可以是時間、活動或目標
- 只有「特定性」、「季節性」可以視實際狀況延展
- 一年以上特定性定期，雖然勞基法施行細則表示應進行通報，但其實不以通報主管機關為生效要件（是否為定期契約，「繼續性」是唯一的判斷標準）
