搜索令狀主義與例外：解析柯文哲京華城案，民眾黨黨部搜索事件的法律問題
前台北市長柯文哲任內京華城容積率增加，因台北地檢署檢察官認涉圖利，故於8/30搜索民眾黨黨部，民眾黨則質疑柯文哲辦公室未在民眾黨黨部，屬於違法搜索。
事後，台北地檢署表示是依照搜索票範圍搜索，以及搜索過程中，民眾黨秘書長周榆修有律師陪同，且未提出任何異議。
台北地檢署對於民眾黨黨部的回應中有特別提到民眾黨秘書長周榆修有律師陪同，且未提出任何異議。但被搜索人沒有提出異議，是否搜索就合法呢？本篇文章即要分享「搜索的令狀主義與例外」，以及何謂「同意搜索」，「默示同意搜索」是否合法？
合法搜索以令狀主義為原則
偵查中檢察官認為有搜索的必要時，可向法院聲請核發搜索票。司法警察官為了調查犯罪嫌疑人及蒐集證據，認為有搜索必要時，亦可以報請檢察官許可後向法院聲請搜索票。
刑事訴訟法第128條第1項及第2項規定，搜索應用搜索票，且搜索票應記載：案由；應搜索的被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物；應加搜索的處所、身體、物件或電磁紀錄；有效期間。
因搜索對被告或第三人的人身自由、居住自由及隱私權之影響甚鉅，一般民主法治國家均採「令狀主義」之正當法律程序，由法院審核決定之，以維護人權。
故同條第3項即規定，搜索票由法官簽名，以免搜索票的浮濫，侵害人權。
搜索令狀主義的例外
合法搜索以令狀主義為原則，但仍有例外：如逮捕現行犯，或是證據有可能在24小時內湮滅，因為情況急迫，檢察官來不及向法院聲請搜索票，依刑事訴訟法第131條規定，檢察官雖無搜索票，得「逕行搜索」。又或是檢察官、司法警察官逮捕、拘提被告、犯罪嫌疑人時，因為擔心被告身上或身邊有危險物品，為了保障檢警的安全，雖無搜索票，依刑事訴訟法第130條規定，可以對被告或犯罪嫌疑人「附帶搜索」。
另一例外則為「同意搜索」，當被搜索人出於自願同意時，依刑事訴訟法第131-1條規定，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。
默示同意搜索是否合法
雖然沒有搜索票，但是被搜索人沒有在場反對搜索，是否就等於同意呢？被搜索人的沉默，是否可以代表默示同意呢？
法院實務採否定見解，認為不能以當事人的沉默、未為反對，即擬制當事人是默示同意，否則無異變相侵害當事人的隱私權及財產權，筆者亦贊同之。
此可參考最高法院96年度台上字第5508號刑事判決意旨：有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。刑事訴訟法第一百四十六條第一項、第二項定有明文。是欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」者為限。刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既有意予以限制在特定情形下始可實施，基於人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜索、扣押時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索、扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴訟程序之公務員不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對人權之保障自有不周。是以該條第一項規定之「承諾」、「急迫情形」，均應為嚴格之解釋。而該項之「承諾」，亦應以當事人之自願且明示之同意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦不得因當事人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意，否則在受搜索、扣押之當事人因不諳相關法律規定不知可否為拒絕之表示，而執行之公務員復未主動、明確告知所得主張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴大夜間搜索，變相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定之保護無異形同具文。
結論
搜索是否合法，攸關搜索到的證物是否具有證據，原則上違法搜索到的證據，不具有證據能力。
在民眾黨黨部遭搜索的案件中，如果檢察官所取得的搜索票記載地點有民眾黨黨部，那麼基於搜索令狀主義則該次搜索應屬合法，但不能以民進黨秘書長周榆修有律師陪同，以及在場沒有提出異議，就構成同意搜索。
同意搜索仍然要以積極承諾行為為前提，否則會對人民隱私權、財產權造成不當侵害。
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