免術換證聲請釋憲大法官裁定不受理-談112年憲裁字第4號裁定

壹、爭議緣由

本件為變更性別登記事件，聲請人是臺北高等行政法院第二庭，因為審理110年度訴字第522號戶政事件，認為釋憲標的，也就是戶籍法及內政部的命令，有違憲情形。

貳、聲請釋憲標的

1、戶籍法第4條第1款、第6條出生登記規定及第21條、第46條變更登記規定

戶籍法第4條第1款、第6條出生登記規定及第21條、第46條變更登記規定，有關性別認定事項完全未為規定。戶籍法有關出生登記與變更登記，就有關性別認定事項之立法不作為部分，依其合理確信認有牴觸憲法。

2、內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號令

主管機關內政部為解決立法不作為之現象，內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號令（下稱系爭命令），內容為：「有關戶政機關受理性別變更登記之認定要件，重新規定如下，自即日生效：一、申請女變男之變性者，須持經二位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書及合格醫療機構開具已摘除女性性器官，包括乳房、子宮、卵巢之手術完成診斷書。二、申請男變女之變性者，須持經二位精神科專科醫師評估鑑定之診斷書及合格醫療機構開具已摘除男性性器官，包括陰莖及睪丸之手術完成診斷書。」聲請人主張系爭命令以變性手術為性別變更之唯一許可要件，增加法律所無之義務，嚴重侵害憲法第22條所保障之身體權、健康權，以及人性尊嚴及人格權核心保障範圍，違反法律保留原則、比例原則及平等原則。

參、大法官不受理原因

就系爭規定部分，聲請人尚難謂已提出客觀上形成確信系爭規定為違憲之論證或具體理由；就系爭令部分，司法院釋字第216號解釋釋示：「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束……」聲請人既自承，系爭令係屬主管機關所訂定之行政命令，且認其有違憲情形（聲請書第3頁及第18頁參照），自可不予引用，尚無聲請解釋憲法之餘地。是本件聲請，核與前揭司法院解釋所定之聲請解釋要件不合，爰裁定不受理。

肆、解析

大法官認為戶籍法的部分，立法機關的立法不作為，聲請人並沒有提出形成違憲確信的具體理由或論證，大法官協同意見書則更進一步地說明，立法不作為並非是拒絕適用法律或得聲請釋憲的情形。而內政部函令的法律性質是行政命令，法官在審判時本於依據法律獨立審判之權限，對於認為有違憲、違法的行政命令，可以拒絕適用、不予引用，所以認為無聲請解釋憲法之餘地，也與司法院解釋所定之聲請解釋要件不合。也就是認為這件事情，應該交由司法判決解決。

伍、黃虹霞大法官協同意見書(摘錄)

此意見書更進一步地說明了大法官不予受理的理由

「 ......人民得聲請宣告違憲之法規範包括法律及命令，法官則僅得針對立法院通過、總統公布並已生效之法律位階法規範，於確信其違憲時，才能聲請宣告該法律違憲。是 1 、法律如未違憲，而僅是可能保護不足，此種情形，若即許法官聲請宣告該法律違憲，則與憲法三權分立原則下第 80 條法官依據法律審判，即法官有適用法律義務之規定，不盡相符。 2 、至於命令性質之法規範，本無拘束法官之效力，法官有權拒絕適用違憲之命令；即就命令性質之法規範，法官如認其違憲，應逕依職權不予適用，不得為釋憲聲請（憲法訴訟法第 55 條規定參照）。

本件聲請聲請人法官既係主張：其審理原因案件時，1、所應適用之戶籍法第4條第1款等規定，就有關性別認定事項完全未為規定云云，則就此法律規定部分之聲請而言，充其量係主張上開法律保護不足，依上說明，已尚難認其得為釋憲聲請。2、相關內政部97年11月3日內授中戶字第0970066240號令違憲云云，惟如上說明，法官不得以命令違憲為由聲請釋憲。」

陸、謝銘洋大法官不同意見書(摘錄)

一、立法不作為將使人民於憲法上之權益無法獲得保障，在法規範不足之情形，應容許法官聲請釋憲

「 ......無論系爭規定（尤其是戶籍法第21 條及第46條）得否可作為人民主張性別自主權（包括性別變更登記請求權）之主觀公權利之法律依據，或者系爭規定本身是否規範不足，致人民有無此主觀之公權利尚屬未明，此本身即屬重要的憲法爭議，為解決此重大憲法問題，應容許法官提起釋憲聲請，並藉由釋憲促請立法機關儘速修法或立法解決此一問題。否則即便如同先前臺北高等行政法院第七庭所為戶政機關應作成原告性別登記變更為女性之行政處分，然而未來戶政機關究竟應在如何之條件下才可以准許人民為變更性別登記？是否仍需要進行變性手術始得申請變更？或者必須經過醫師為如何程度之鑑定與診斷始得申請變更？這些均不清楚，將使人民與行政機關均無所適從，人民於憲法上之人格自由發展及性別自主權亦將無法獲得落實與保障。」

二、本件聲請案具有憲法原則重要性，應予受理

「 ......據監察院調查報告指出，自民國87年至106年4月30日止，性別變更登記計有693件（惟統計包含跨性別及雙性人，並無各別統計資料），凸顯出跨性別者之性別變更登記並非零星偶發之個案，只是跨性別者之權益保障從未受到應有的關注。對此內政部於104年陸續召開研商會議，並已進行相關委託研究，仍未完成法制化之工作；法務部亦於109年7月7日法律字第10903510750號函復內政部，認已體認到性別變更登記是無可迴避之重要議題，足徵本件聲請案極具憲法原則重要性，具有受理的價值。

參考歐洲人權法院及德奧憲法法院實務見解，本席認為，個人持續自我的性別認同應為憲法第22條保障人性尊嚴、人格自由發展以及人格權核心之保障範圍。當個人所認同之心理性別，與依據外部生理性別特徵有所不符時，基於保障其人格自主決定，應肯認其個人的身體自主權。過去大法官對跨性別之性別認同是否受憲法所保障，少有討論，如予受理並作出判決，不僅能夠進一步推進立法者儘速就性別認同之重要法制事項之框架性立法，也可促使臺灣與國際間憲法法院及歐洲人權法院所關切之性別認同議題幾近於同步發展。」