｜第18話｜共犯論

前言

壹、正犯

一、正犯與共犯的區別

在討論共犯之前，其實該先討論的是：何謂「正犯」？正犯與共犯之區別實益為何？以下說明之。

（一）犯罪支配理論

犯罪支配理論，簡單來說，就是在犯罪的進程之中，具有犯罪支配地位之人，方能被認為係犯罪之正犯，其餘均屬於（狹義的）共犯。所謂有「犯罪支配地位」者，就是指對於犯罪進程有舉足輕重之地位，可以決定犯罪之是否實行。關於犯罪支配的態樣，可以區分為以下三種：

1.　 行為支配

直接以自己行為支配犯罪進程，如直接正犯。

2.　 意思支配

以優越的意思支配透過他人無犯罪故意或被剝奪自我意思決定自由之行為實現犯罪進程，如間接正犯。

3.　功能支配

以與他人分配犯罪進程中之一部或全部工作之方式，共同支配犯罪進程，如共同正犯。

（二）限制從屬理論

學理通說認為（狹義的）共犯既然只是犯罪的參與者而不是正犯，那麼其行為之可罰性就必須建立在正犯行為之可罰性上，所以必須從屬於正犯的行為。

至於從屬之程度為何？目前通說是採「限制從屬理論」，也就是正犯行為必須具備構成要件並且不具備阻卻違法事由（通過犯罪檢驗流程而確認其犯罪之成立），而每一正犯與共犯之罪責部分均應個別判斷之；換言之，僅共犯從屬於正犯之「構成要件」、「違法性」，各行為人之「罪責」則個別論之。

二、間接正犯 — 意思支配

前面我們給「意思支配」的解釋為「以優越的意思支配透過他人無犯罪故意或被剝奪自我意思決定自由之行為實現犯罪進程」，不過我們應該怎麼去判斷行為人是否對他人有所謂的意思支配？我們是認為：必須要該他人意思決定自由被限縮至「不知或不能選擇不為該當犯罪構成要件之行為」的程度；如果不是到了這個程度，都是用教唆