漆到斷片的油漆工 個案看權益！

• 被上訴人自民國109年8月24日受僱於上訴人，擔任油漆等工作，約定每日工資為新臺幣2,000元。
• 被上訴人於109年9月29日經上訴人指派至案場擔任油漆工作時，突然倒臥在地，經緊急送至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院急救，診斷為顱內動脈瘤破裂併蜘蛛膜下腔出血等病症，先後經開顱手術、腦室外引流手術、動脈血管白金纖維環栓塞手術、腦室腹腔分流手術，迄今仍意識不清，呈現植物人狀態，經臺灣高雄少年及家事法院109年度監宣字第894號裁定受監護宣告。
• 以被上訴人日薪2,000元、每月工作22日計算，月投保薪資等級為45,800元，本得依勞工保險條例第33條、第53條規定請領普通傷病補助137,400元，及失能給付1,832,000元，
• 惟因上訴人違反勞保條例第10條規定，未為被上訴人投保勞工保險，致被上訴人無法領取上開給付。
• 為此，依勞保條例第72條第1項、民法第184條第2項、第227條等規定，擇一請求為勝訴之判決等語。
• 並聲明：上訴人應給付被上訴人1,969,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

• 上訴人於有油漆工程需求時始會通知被上訴人前往工地工作，被上訴人如不願出勤，口頭告知或毋庸到場即可，且其完成當日工作即可離開，與上訴人間無分工合作之組織體系關係。
• 被上訴人之報酬係依其出勤日數而定，採半月結算並非固定，被上訴人係為自己利益勞動，非依附於上訴人，並以一定工作之結果或完成為要件，始得請領報酬，需自行負擔風險及成本，足見兩造間無人格、組織上及經濟上從屬性，實為承攬關係。
• 縱認兩造間有勞動契約關係，然因被上訴人係109年8月底甫任職之新進員工，依勞保條例施行細則第27條第1項前段、第2項規定，應比照公司內同一工作等級勞工之月薪資總額申報，是應以月投保薪資23,800元之級距投保勞保，故被上訴人得請求之傷病給付應為71,400元。

• 另被上訴人未依規定提出由全民健康保險特約醫院或診所開具之診斷書，尚難認被上訴人之失能等級已達一級，且縱其失能等級已達一級，依其月投保薪資23,800元，亦僅得請求952,000元之失能給付。
• 況被上訴人係因積欠銀行債務，自願放棄投保勞保，就其未能取得相關勞保給付之損害，亦與有過失等語為辯。

• 上訴人會詳實紀錄被上訴人出勤狀況（含出勤日期、加班時數），且上訴人法定代理人甲○○會至工地現場查看、交待工作，顯見被上訴人並非可自行決定工作進度及完成日期，亦非固定一個區域作完就可以休息，而在工作上仍須服從上訴人之指揮監督，即具有部分人格從屬性。

• 且上訴人陳稱訴外人即其公司員工與被上訴人之工作時間、內容大致相同，屬同一工作等級，訴外人等，亦與被上訴人同為上訴人公司所屬同一工作等級員工等語，足認被上訴人是納入上訴人生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，顯然是為上訴人勞動，具有經濟上從屬性。
• 被上訴人自109年8月24日到職起，迄至同年9月29日發生系爭事故止，8月份工作8日、9月份工作26日，每日工作8小時，日薪2,000元，超過8小時則以每小時333元計算加班費，每半個月結算一次薪資等情，為兩造所不爭執，並有出工表在卷可稽，足見被上訴人係定期性、繼續性為上訴人提供勞務而受領報酬，與一般承攬係於特定期間完成特定工作而受領一定報酬之情形亦顯然有別。

綜合上述，被上訴人與上訴人乃約定按日分派工作、按日計薪，並非必須完成特定工作始得計酬，核與承攬契約之性質不同，且被上訴人於一定時間內，依照上訴人之具體指示提供勞務，納入上訴人生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，具有部分人格及經濟上從屬性，是兩造間應認屬於僱傭關係，上訴人辯稱為承攬關係云云，並無可採。

• 按日（時）計酬勞工，勞雇雙方以不低於每小時基本工資額約定每小時工資額或於法定正常工作時間內以不低於每小時基本工資額乘以工作時數之金額為其報酬，允認已依規定給付例假日及因法定工時縮減後所產生休息日之工資，爰於計算其月平均工資時，其例假日及因法定工時縮減後所產生之休息日之日數免予計入，得以其日薪乘以扣除例假日及休息日之月平均日數約21.75日（【365日-52日例假日-52日休息日】+12個月）推計之，惟勞雇雙方之約定如有優於法令規定者，從其約定，有勞動部105年12月20日勞動條2字第1050131753號函、改制前行政院勞工委員會97年9月30日勞動3字第0970079284號函釋意旨可資參照。
• 上開函釋雖係針對勞工因到職當日發生職業災害死亡，如何計算其平均工資而為，然此與被上訴人薪資係按日計酬、實作實算，且因任職期間尚短而無法實際計算平均工資之情節相仿，自非不得援引為本件計算被上訴人月平均工資之方法。

準此，被上訴人於系爭事故發生前6個月之平均月薪資為43,500元（計算式：2,000元×21.75日＝43,500元），其月投保薪資依勞保投保薪資分級表歸級為第15級，應以43,900元計算，上訴人辯稱被上訴人月投保薪資應為23,800元云云，並無可採。

• 民法第217條第1項所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當。
• 勞保條例第6條第1項、第10條第1項規定雇主為投保單位，應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務；而勞工月投保薪資之申報係屬有關勞工保險之事務，應由投保單位按勞工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人覈實辦理，投保單位向保險人申報勞工之月投保薪資，係履行其公法上之義務，並無事先知會勞工之必要，亦無與勞工合意不據實申報之餘地，此觀同條例第14條第1項、第2項、第14條之1第1項規定之意旨自明。
• 投保單位縱與勞工合意將投保薪資金額以多報少或以少報多，仍應依法據實申報月投保薪資額，無從憑以解免其據實申報之義務，倘未據實申報，致勞工受有損害，因勞工對損失發生原因之月投保薪資之不實申報，並無從助成其發生或損害之擴大，其依勞保條例第72條第3 項規定求償時，自無過失相抵原則之適用，此據最高法院107年度台上字第1854號民事判決闡釋明確。

是以，縱如上訴人所辯係被上訴人拒絕投保云云，仍無過失相抵原則之適用。

• 系爭事故並非職業災害，被上訴人經高雄長庚醫院診斷評估符合勞保失能給付標準之失能項目2-1「中樞神經系統遺存極度失能，終身無工作能力，為維持生命必要之日常生活活動，全須他人扶助，經常須醫療護理及專人周密照顧」，失能等級為一級，為兩造所不爭執。
• 是依勞保條例第19條第3項第2款規定計算，被上訴人所得請領之失能補助應按其平均月投保薪資除以30日，乘以失能等級一等之給付日數1,200日計算，共計為1,756,000元（計算式：43,900元÷30日×1,200日＝1,756,000元，元以下四捨五入），故被上訴人得向上訴人請求賠償未能領取之失能補助費為1,756,000元。

綜上所述，被上訴人依勞保條例第72條第1項規定，請求上訴人給付1,675,643元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年2月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許。