沒做卻有事？－強制性交之第一款加重事由

案例事實：A女因墮胎而心情不佳，得知此事的學長甲，夥同朋友乙，一同前去找A女，並向其恫稱：已墮胎的孩子受有重傷，需要進行儀式。A女聽聞後深感恐懼，遂配合二人，三人一同待在甲之房內，由乙與A女發生性交行為。試問：甲是否成立刑法第222條第1項第1款之加重強制性交？

臺灣高等法院高雄分院 111 年度侵上訴字第 21 號刑事判決：「被告甲...雖未直接與A女發生性交行為，然其配合被告乙共同以嬰靈會危及A女及其家人生命等鬼神迷信之事恫嚇A女，而使被告乙對A女為...性交行為，自屬對A女實施違反其意願方式之行為，其行為已該當刑法第221條第1項所謂「其他違反其意願之方法」之構成要件行為，而為被告乙犯同法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交罪之共同正犯甚明。被告甲之辯護人為其辯稱甲僅構成幫助犯云云，自不可採。被告2人就事實一、三所示二人以上共同犯強制性交犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。」

事實上，針對第1款「二人以上共同」違犯強制性交罪，為何要單獨成為加重事由，學理上略有疑義。有論者認為，第1款係所謂「必要共同正犯」之「聚合犯」，故排除成立強制性交罪之共同正犯。然個案涵攝操作上，應當顧及罪刑相當，考量性的獨占性與隱私性，除輪流性交、在場參與強制手段外，應尚包含在場單純觀看者[1]，至若涉及行為人根本未在場之單純共同正犯（如共謀、把風等行為之參與），此時應將其理解為刑法第221條之共同正犯。

基此，本案甲與乙具主觀犯意聯絡，並客觀上有行為分擔（即共同以違反A女意願之手段，如案例事實中提及之恫嚇），且加上甲亦於乙為強制性交行為時在場，即便並未有積極證據證明甲確實有強制性交行為，其亦該當加重強制性交罪。須注意，倘若甲僅係事前與乙同謀，或於乙為強制性交時，為把風、接應等行為，此際按學說之見解，不應成立加重強制性交之共同正犯，似應僅成立強制性交罪之共同正犯（筆者認為甚或僅成立該罪之共犯），始與罪責原則無違。

[1] 「…如果個別行為人間沒有主觀犯意之聯絡，只是偶然在行為現場出現，而單純於一旁參看，則因為欠缺共同正犯之主觀要件，並不適合只以客觀上被害人之感受，過度擴大「二人以上」之文義適用。」李聖傑，政大法學評論115期，頁37。至於此一見解是否妥適，筆者認為，本篇文章已盡可能地予以限縮，然將狹義在場未為強制性交，甚至亦無強制手段者，皆納入以加重強制性交罪予以處罰，此一結論仍有待斟酌。