［職場案例小教室］現在還有試用期嗎？可以約定試用期嗎？

分析點

1. 還有試用期嗎？可以約定試用期嗎？
2. 試用期期間會影響到工資或者資遣費嗎？

常見處理方式

1. 目前勞動基準法有關試用期的規定已經刪除，在勞動部的解釋函令上面提到仍可以約定試用期，但還是回歸到基本的勞動契約，仍受有法令的規範與限制，不會因為試用期的約定就可以訂定低於法令的標準。
2. 例如約定了試用期3個月，但是時間到後雇主認為員工不適任該工作的話，就會走到勞動基準法第11條第5項的部分，雇主依法要給予資遣費、預告工資等等的部分。而員工若認為自己不適任自請離職，則雇主沒有給予資遣費的義務。

相關法令

1. 勞動基準法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」
2. 勞動基準法第12條規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。」
3. 勞動基準法第16條略以：「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。……。」
4. 勞動基準法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約30日內發給。」以及勞工退休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。……。」
5. 勞動基準法施行細則第5條規定：「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。」
6. 改制前行政院勞工委員會民國86年9月3日（86）台勞資二字第035588號函略以：「...。二、查勞動基準法施行細則本（86）年6月12日修正前，原有『試用期間不得超過40日』之規定，是時，對法定試用期內或屆期時因『試用不合格』為僱主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙方自由約定。三、至該法施行細則修正後，有關『試用期間』之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11、12、16及17條等相關規定辦理。...。」

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