陳宗元觀點：生炒花枝法學─檢察官的八隻腳，要砍？不砍？

原文發表時間2017-05-24 07:00

司法改革國是會議第3組在5月10日的會議中，就檢察官的強制處分權，做出是否符合法官保留原則，應重新檢討並修法解決的結論。雖然我之前在「有感司改，謬哉法皇」一文中已經說明，侵害人民基本權的公權力行使，必須法律保留，也就是必須有法律明確授權，但是否應該由法官事先核准，即狹義法官保留，則必須考量對人民侵害之嚴重性、有無回復侵害之可能、國家公權力行使效率、專業判斷等問題，由立法做權衡考量，並非必然須由法官事先核准。而該次會議的討論中，我一樣沒看見欲廢止檢察官強制處分權論者就上開立法考量有任何的說明。其中張娟芬委員，更是大開地圖砲，在無差別攻擊之下，指稱檢察官的強制處分權毫無適當監督，因此檢察官濫權是必然的結果。姑不論張娟芬委員的判斷沒有任何依據而且推論過程邏輯跳躍，我認為既然要檢討檢察官的強制處分權存廢，而且又是以檢察官濫權為名而要求廢止，則了解實務上檢察官強制處分權的行使狀況，絕對有其必要，因此以我所屬台北地檢署為例，特為文說明。

檢察官的案件來源大致上分為二類，一類是一般案件，一類是指揮案件。一般案件都是由警方初步調查後移送地檢署，這樣的案件包含警方自己獲得案源直接調查的案件，也包含地檢署接獲告訴、告發後發查予警方先行調查的案件。這一類的案件檢察官在接獲警方初步調查結果前，並不會直接接手指揮，而這樣的案件大概佔了95%以上。另5%左右的案件，則是依各檢察官所屬專組，由檢察長或主任檢察官所指分的指揮案件，這樣的指揮案件，檢察官從收案開始就會與指揮的偵查佐一起討論未來的偵查方向，並且隨著偵查狀態的浮動，不斷改變指揮的方針。會先介紹這二類案件的區別，主因在於檢察官對於一般案件與指揮案件，會產生不同的強制處分權行使傾向。

依照《刑事訴訟法》的規定，檢察官現有的強制處分權大約有傳喚（刑事訴訟法第71條、第175條）、被告拘提（同法第71條之1、第75條、第76條、第88條之1）、通緝（同法第84條）、具保、責付、限制住居及同時所附命令（同法第93條第3項、第117條之1準用第116條之2）、證物扣押（同法第133條、第133條之1）、無票搜索（同法第130條、第131條）、證人拘提（同法第178條）、檢查身體、侵入性採樣等鑑定許可（同法第204條、第204條之1、第205條之1）、勘驗（同法第213條）等，其中又以強制處分權行使的對象是對人或對物，分為對人的強制處分與對物的強制處分。

不管什麼樣的案子，檢察官都必須透過訊問被告、證人之方式釐清案情。即便警方已先作初步警詢筆錄，檢察官的複訊仍非常重要，因為警方對法律構成要件的掌握程度較差，警詢筆錄時常缺少部分重點，故檢察官必須複訊以確認。另外，法院對警詢筆錄的信任度不高，若檢察官不複訊，單靠警詢筆錄直接起訴，反而會讓法院認為檢察官不盡責，而且證人也須檢察官命其具結，其證述才有證據能力。因此傳喚可以說是檢察官每個案子必做的事，但檢察官礙於經費受限的問題，一般初次傳喚都是用平信，此種傳喚不到場是不得拘提的，通常是在平信傳喚不到後，才會改以雙掛號傳喚，以備再傳不到時可以拘提。

在一般案件中，檢察官原則上都會採取傳喚-《刑事訴訟法》第75條拘提-通緝的方式，這大概是一個標準SOP流程，原因在於一般案件是由警方初步偵查，早已打草驚蛇，少有依《刑事訴訟法》第76條逕行拘提之必要。而且一般案件中，拘提乃由受拘提地之轄區員警執行，在執行拘提上並不如指揮案件中承辦員警那麼努力，因此拘提不到被告反而是常態，故檢察官執行拘提多是為了能合法通緝被告，而若未經傳喚依《刑事訴訟法》第76條逕行拘提，並不能於拘提未獲後直接通緝，是故一般案件中極少使用此種逕行拘提，但一般案件中，傳喚未到而須通緝的案件數也不多，大多以毒品、詐欺案件為大宗，其餘案件被告多會遵期到庭，以我自己為例，每個月以此方式核發的拘票大概只有2、3件。

在指揮案件中，因多是屬於重大案件，有其時效性，或者通常共犯人數眾多，為免先行傳喚打草驚蛇，致被告先行滅證、串供，故檢察官會於搜索時同步依《刑事訴訟法》第76條逕行拘提被告，此種搜索、拘提我們稱為專案執行，而在專案執行過後，這樣的指揮案件就會回到一般案件模式，視後續調查必要，繼續傳喚-《刑事訴訟法》第75條拘提-通緝。最後，《刑事訴訟法》第71條之1及第88條之1的逕行拘提則多是由員警於案件移送前聲請或執行，檢察官僅是被動受理聲請或接受詢問其逕行拘提之要件是否符合，我自己至今只有核發過1、2次《刑事訴訟法》第71條之1的拘票，而且沒有使用過同法第88條之1的逕行拘提。

作者表示，一般案件中，傳喚未到而須通緝的案件數也不多，大多以毒品、詐欺案件為大宗。圖為調查局查獲歷年最大宗古柯鹼毒品。（資料照，陳明仁攝）

通緝依《刑事訴訟法》第84條之規定，是於被告逃亡或藏匿時發布，以使全國警方能協尋被告，並將被告逮捕歸案。現行檢察實務，除了有其他明顯積極逃亡事實，如已將戶籍遷出國外，欲通緝均須依前述傳喚-《刑事訴訟法》第75條拘提的流程，於拘提未獲後始得發布通緝，而以我自己為例，每個月發布通緝的案子大概也只有2、3件左右。

此等強制處分乃係在替代羈押，於認被告有逃亡、串供或滅證之虞時，才會使用。在一般案件中，因為員警已初步調查，被告與證人間該串供或該滅證早已做完，而檢察官訊問被告時都是經由傳喚而來，被告既已自願到庭，也不會有逃亡之虞，所以在一般案件中，很少會使用此等強制處分。反而是內勤檢察官在接受現行犯或通緝犯解送後或指揮案件執行後，多會視其犯罪情節、嫌疑重大與否及其有無逃亡可能而使用具保、責付或限制住居，一般內勤案件具保金額大概落在新台幣5千到5萬之間，若是較重大的案件或指揮案件才會有更高的具保金額。

另外，由於責付是將被告交由被告之親友，使此受責付人督促被告到庭，但因為受責付人不督促被告，或被告受督促仍不到庭，受責付人或被告都沒有任何懲罰效果，因此責付對於防範逃亡的效果極差，實務上責付多是在被告為身心障礙者，檢察官擔心任被告離開，被告可能會有意外發生，因此會特別責付予被告親友或員警保護被告返家。

而限制住居中，限制出海出境效果極強，除非被告有偷渡管道或有第2本護照，否則被告根本逃不出台灣。然而限制住居並不當然限制出海出境，檢察官若欲限制出海出境必須特別諭知被告，並發函海巡署與航警局，實務上多以內勤遇到外國人的狀況或者是指揮案件中的重大案件，才會使用限制出海出境，以我自身為例，從事檢察官一職迄今限制出海出境的數目大概只有10來件。

單純的限制住居，事實上沒有任何效果，因為被告離開地檢署後究竟住那裡檢察官也不知道，有沒有違背天曉得。而被告只要遵期到庭，即便知道被告搬離原限制住居之處所，也只能請他提供新地址再換址限制住居，因為被告畢竟到庭了，不可能再以其違背限制住居而有逃亡之虞聲請羈押，所以實務上限制住居並無多大強制效力可言，通常是在具保後覓保無著，因為認為確有逃亡之虞，不可能改無保請回，是故只能改為限制住居，具備的大概是聊勝於無的效果。

在一般案件中，檢察官極少使用證物扣押權，因為檢察官接受移送案件後，通常證物早由員警依法扣押。而在指揮案件，則是由員警於搜索現場直接扣押，然此扣押乃係附隨於搜索的扣押，通常均有搜索票為依據，當然，此種扣押原則上檢察官都會指示何者該扣押，在判斷是否為有用之證物而應扣押，則以檢察官之指示為準。

檢察官進行搜索。（資料照，顏麟宇攝）

檢察官不在第一線執勤，因此刑事訴訟法第130條的附帶搜索，檢察官原則上只有在命拘提或命當庭逮捕時，由執行之司法警察附帶搜索。而刑事訴訟法第131條之緊急搜索，實務上使用極少，應該說使用上極為節制，因為檢察官擔心法院事後不認可，反而造成證據的疏漏，因此原則上還是盡量以聲請搜索票或經同意搜索為主，以我自己為例，迄今沒有使用過任何一次的緊急搜索，只有在內勤時，曾有幾次員警打電話進來詢問其現場狀況是否符合緊急搜索之要件。

原則上證人拘提如同被告拘提，檢察官會先平信傳喚，再雙掛號傳喚，仍不到庭時才會核發拘票拘提，而且因為證人與被告不同，除非是關鍵證人一定要到庭說明，否則若有其他替代的證據方法，檢察官都會盡量避免拘提證人。以我自己的經驗，大概好幾個月才會核發一張證人拘票，而拘到的次數更是少之又少。

實務上其實很少核發檢查身體或侵入性採樣的鑑定許可書，就我所知，多以性侵害案件採取DNA、酒駕案件拒測採血、毒品案件強制採尿為主，但事實上這樣子的案件極少，一般民眾經警方勸說後多會配合，而且這樣的鑑定許可書多是由警方在案件移送前的調查階段來聲請，很少由檢察官在偵查過程主動核發。至於以勘驗為目的之檢查身體，通常只有在性侵害或通姦案件中，因為被害人或通姦之一方有具體描述被告性器官或隱私部位特徵，須確認被告身上是否有該等特徵，以確認被害人、通姦之一方指述之可信性時，才會使用。但這樣子的案件應該也是極少，以我自己為例，應該沒核發過鑑定許可書、也沒做過勘驗之身體檢查。

依照《刑事訴訟法》第416條之規定，關於檢察官所為具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、身體檢查等處分，均得於接受處分之日起算5日內聲請法院撤銷或變更，因此上述具保、責付、限制住居及同時所附命令（同法第93條第3項、第117條之1準用第116條之2）、證物扣押（同法第133條、第133條之1）、無票搜索（同法第130條、第131條）、檢查身體、侵入性採樣等鑑定許可（同法第204條、第204條之1、第205條之1）、身體勘驗（同法第213條）等均有法院事後審查的救濟，且搜索、扣押經撤銷者，審判中法院尚得宣告所扣得之物不得作為證據。另被告及證人之拘提、通緝後逮捕到案，亦均有提審法之適用，得聲請提審，由法院審查其拘提及逮捕之程序是否合法。是故，檢察官的強制處分權，大部分均有法院事後審查為監督，並非如張娟芬委員所述毫無適當監督。 但確實，就傳喚、通緝狀態中及具保、責付、限制住居等於處分5日後，均無救濟方式。其中傳喚為附帶未來拘提效果之心理強制，而且是檢察官調查案情之最常見且必要之手段，在偵查中法院實無從於每一次傳喚均介入，況且傳喚對基本權的侵害極小，檢察官對被告或證人於庭訊之請假原則上也會尊重，毋寧應該把傳喚和拘提視為一體，以對拘提之事後監督來審核傳喚即可。較大的問題會出現在，通緝、具保、責付、限制住居等長期性的強制處分，其中通緝狀態中未遭逮捕前，無從直接聲請法院審查通緝程序之合法及必要性，而具保、責付、限制住居則於處分的5日後，即無從再聲請法院撤銷或變更處分，導致通緝、具保、責付、限制住居等狀態可以長期持續，無須定期接受審查，以確認有無解除之必要，確實應修法檢討。我認為或可將《刑事訴訟法》第416條之規定加上通緝，並且將此種長期強制處分之準抗告權，修正為得隨時聲請，廢除處分後5日內之限制，較為洽當。

從上述對實務運作的說明可知，檢察官對強制處分權的使用完全是看案情需要，能不使用盡量不要使用，所以才會有很多我從來都沒使用過的強制處分權。而從我上述對強制處分權的監督機制說明也可以知道，檢察官在行使強制處分權並非毫無適當監督。因此，論者在指摘檢察官之強制處分權毫無適當監督、必然濫權時，應該先拿出證據，說明其所述之依據，而不是任意推論、恣意指摘，然後還希望這樣的言論可以與檢察官有正常的對話。在此，我要強調的是，檢察官並不反對檢察官的權力應受節制與適當監督，有權力者均應受監督，不管是檢察官、法官或總統都一樣，只是任何的改革都必須有它的依據和必要性，而這需要一個說理的過程，請注意，是一個『說理』的過程。如果不斷使用對整體檢察體系潑糞的方式，試圖達成改革的目的，不管目的多正當，錯誤的手段都會讓改革蒙上陰影，導致改革備受爭議，並且讓改革落入大亂鬥，真正的阻礙了改革的道路。 最後，我要說明的是，正義女神手上拿著秤和劍，有人將檢察官的強制處分權比喻成正義女神手上的劍，這點我不同意。因為正義女神手上的劍是用來懲罰，而檢察官的強制處分權並不是為了懲罰被告，只是為了偵查的順利，而由法律賦予檢察官的工具，對我而言，強制處分權實際上是秤上的砝碼，它只是我用來釐清案情，以客觀中立的觀點來判斷一個行為是否違法的工具（我之前曾將之比喻為武器，也是一種失當的說法）。所以，我還是希望，改革者願意給我這個砝碼也好，或反對給我這個砝碼也罷，都應該著重在說明上述眾多立法應考量之點，而不是再以潑糞或以未採狹義法官保留就是侵害人權這樣的錯誤說法，試圖混淆視聽或欺瞞外行人。請記住，在這個Google橫行的時代，我們的言行都將永遠紀錄在案。

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