《泛論釋字第789號：性別平等是價值而不是現實》

在徐自強冤案的發生後，釋字第582號作出，其中內容根本地提升了我國刑事被告的人權，也就是同案共同被告的陳述對於被告而言仍然是證人的證言，必須要經過訴訟上的對質詰問才保障了被告的訴訟權，尤其自白不能當作唯一且主要的裁判證據。但是在幾年後的近日大法官作出了第789號解釋，內容上則是認為性侵被害人在因性侵害導致身心創傷無法陳述時，於警察處所作的筆錄在有可信的情況且為證明犯罪事實所必要的時候可以成為證據。表面上看來這號解釋似乎跟前面提到的解釋是悖反的，那實際上呢？

首先是釋字第789號的解釋文：「中華民國94年2月5日修正公布之性侵害犯罪防治法第17條第1款規定：「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。」旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。於此範圍內，系爭規定與憲法第8條正當法律程序及第16條訴訟權之保障意旨均尚無違背。」

法學上幾乎全數圍繞著刑事被告的對質詰問權討論，這是無可厚非的，在刑事訴訟上乃是確認被告是否將要受主權壓抑也就是刑罰實施的過程，既然如此那麼最嚴謹的程序保障是不可或缺的，所以無論是同案被告還是性侵害案件的告訴人，原則上都應該要進入法庭上證人台簽署結文後，才可以成為法院貫徹直接審理原則並保障被告訴訟權的合法程序。而之所以如此規定是因為「傳聞證據（hearsay）」是前述原則的基礎，在審判外之陳述原則上不得成為本案審判的證據，這也規定在我國刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」而傳聞法則是有例外的，例如在刑事訴訟法第159條之1至第159條之5，以及本號釋字的性侵害防治法第17條第1項第1款。

性侵害的餘波會是什麼？憂鬱症，創傷後壓力症候群等等心理疾病，雖然在刑法上第221條強制性交罪的刑度與第271條的刑度有相當的差距，一個是3至10年有期徒刑，另一個則是10年以上有期徒刑、無期徒刑以及死刑之刑度，但是他們真的有那麼大的差別嗎？一個個體被另一個個體強暴、脅迫地用自己的陰莖插入陰道，這比直接使他人肉體死亡更輕微嗎？尤其被害人可能會因為心理防衛機轉合理化自身受害事件去愛上犯罪人，在法學上現在人性尊嚴是最崇高的價值的情況下，被害人甚至相較於殺人罪的被害人，必須活著見證這一切，性侵害事件的受害人真的比被殺害的人更不足為道嗎？在結論上，這號釋字認為在有因性侵害致身心創傷無法陳述、有可信性與必要性，同時必須從嚴適用本款例如必須有醫學專業判定創傷致無法陳述而不是畏訟，且必須盡力傳喚到庭若能使用電子設備則必須先使用，再予訴訟上補償被告的措施如加強對其他證人的對質詰問權，也不得以被害人的警詢陳述為唯一或主要證據且要有其他補強證據，在這樣的嚴格解釋下，這條規定才與憲法沒有違背。在這裡我們可以看到刑事訴訟上對於被告權益的重視，而這是正當且合理的。

跳開法學的觀點也就是跳開被告與被害人的關係，這裡從性別觀點來看這號解釋，也就是進入到男性與女性的關係。現今確實是政治正確的時代，也就是女性、少數族裔、同性戀這些一直以來受到壓迫的弱勢族群成為政治議題熱點的時代，而就性侵案件來說無法否認的是確實地有個別的女性會有誣告的情形，但是我們更加無法否認的是確實地有許多女性是性侵案件的受害者，尤其後者的人數比前者的人數還要多得太多。我們更需要進一步地去思考的是即便政治正確的情形貌似有些「超過」，但若回頭去看造成這股浪潮的原因是歷史上的壓迫，而這些貌似的「超過」只不過是歷史迴盪中的必經過程。性別平等或甚至是任何平等無疑地是大多數人所共認的價值，因為這與公平及正義有所關聯，然而這是一種價值的原因正是因為現實不是如此，甚至現實才是產生了人們反思出這個價值的起點。

前述的政治正確時代中現實仍然差強人意，性別不平等的狀況比比皆是。以2015年到2018年四年間的行政院主計處統計數據來說，家庭暴力事件通報的被害人總數中女性是男性的2.5倍；性侵害事件通報被害人的概況無論職業、無論年齡、無論社會脈絡（配偶、前配偶、鄰居、網友、親屬、情侶、師生、客戶、同學、同事、長官甚至不認識，最多則是男女朋友）、無論教育程度，女性受害人數約為男性的5倍；然而，性侵害事件加害人統計中男性的人數約為女性的10倍，例如2018年男性是7235人，女性僅559人，而這是也不分年齡的趨勢；更為顯著的差距是地方檢察署辦理性侵案件統計中的偵查終結起訴人數與裁定確定有罪的人數甚至達到1000倍的落差，例如2018年男性是1705人與1507人，女性則是19人與8人。即便在民生資料上，每人每月經常性薪資在不同的行業中男性都普遍高於女性，甚至有多出將近40%的經常性薪資（唯一女性高於男性只有在不動產業）。而我們必須要先檢視的是造成這個不平等的原因是什麼？

是父權社會。所謂的父權社會有三個特點，分別是男性支配（male-dominated）、認同男性（male-identified）和男性中心（male-centered）。意義依序為社會中的權威地位一般由男人佔據，並且提倡男性優於女性的觀念；社會中認同的正面價值與男性的性別與陽剛氣質（masculinity）有關；社會中的焦點總是放在男性的群體上。而這個體制中最重要的是「支配與控制」，先把男性與女性區別成不同群體，再把一般人認為好的特質性別化成男性的特質，間接地讓男性成為被欲求的對象，女性則成為他者（Allan G. Johnson，性別打結）。然而我們必須要知道的是這個壓迫性的體制的壓迫對象是社會中的所有個體，所以不僅是女性受到壓迫，男性也是受到壓迫的對象，就像是「男人是理性的動物」這樣的觀念讓男性的社會期待使得情感無法自由表達，進而產生約束及受壓抑；又或者是「男主外女主內」也讓男性變成必須要擔負起經濟責任否則會產生受到社會譴責的後果或對此譴責的自我想像，進而束縛住自己。雖說如此，我們仍須更進一步去看，在同樣受到壓迫的所有群體中，男性與女性受到壓迫的程度也不同，女性不只受到社會的壓迫，也同樣受到男性的壓迫，簡言之是雙重壓迫，這一點光從前述的客觀數據就可以證實，而這樣的性別壓迫更是這個體制的核心。而這個體制是獨立於所有個體而存在的，我們只是參與著這個社會體系，體系並非意志的產物。不過，事情不總是那麼悲觀，因為體系是意志可以改變的。

體制確實已經有一套固定的模式，但我們卻能在參與的過程中打破這個模式規劃的道路，使得其他人也能產生新的認知：先是認識到不從眾的可能性，進而到實踐不從眾，這就是改變社會的過程。我們或許在社會中會有自覺與不自覺的性別壓迫—鞏固這個體制，就像蕩婦羞辱、男性請客是如此，甚至語言也是不自覺地會被體制所扭曲，就像父權紅利（patriarchal dividend）這個概念，原先的意義是男性在父權社會中所獲得的有關榮譽、名望、指揮的權利或是物質利益等等的紅利（R. W. Connell，Masculinities，p.82，Polity Press，2005，2nd edition Jim McKay， Michael A. Messner， Donald Sabo edited，Masculinities, Gender Relations, and Sport，p.111，Sage Publications，2000），卻在進入我們社會的語境中成為諸如受迫者所得到的額外好處（bonus），例如約會女性被請客或是不用當兵等等，就此我們可以發現體制將在我們意識之外對我們產生作用，而處在這個體制之中的我們將因此都不具有自由，沒有人可以豁免。而要如何自由？無論男性或女性，只要是社會中的個體都必須要推倒壓迫與支配的體系，才能獲得真正的自由（張娟芬，姐妹戲牆—女同志運動學），因若自己自覺或不自覺地做出與自己信念相悖的事，這將不會是自由。

我們必須要知道社會學的重點之一就是讓我們能從不同的觀點來審視社會現實（Allan G. Johnson，見樹又見林），而其中的「角色」觀念與個體是有所區別的，就像是某人有其姓名為其個體性的表現，但這個個體在不同的社會場域中有不同的「角色」：例如面對母親是女兒，面對女兒是母親，面對上司是員工，面對友人是朋友，在不同的角色中都有不同的行為分際，而這些分際也來自於社會期待的形塑。在法務部統計中的數據可以知道於20115年間至2018年間總共被起訴的被告有93萬9878人但只有7555人是因為妨害性自主罪被訴，將這些特質歸屬在「被告」的角色之上，可以知道被告的對質詰問權會因為本號解釋所產生的影響連百分之一都不到（0.00803828）；相對的，2015年至2018年性侵害犯罪女性被害人人數合計為28811人，四年來合計的被害人總數為34621人，在將這些特徵歸屬性侵害事件「被害人」之後，其若不受規範保障所受到的影響是百分之八十三（0.83218278）。

量化在權利的議題上，意義確實不明確，就像無論是窮人還是富人的生命權在具有「人」的資格上是等價的，但這裡關心的是實然問題。這種方法的基礎是在於我們的現實是來自於過去所有可能事件收束而形成，而從統計上的數據可以知道一個角色在過去的可能性事件中，特定類型在形成這個角色的過程中佔了多少比重，基此描繪出一個角色的形象。就此我們可以知道的是，被告的角色將因此解釋所產生的影響是微乎其微，但是被害人因此所將達成的保障卻是十分顯著，即便粗略地進行利益衡量也會得出這個結論是得以衡平的，尤其本號解釋也說明了嚴格適用以及對於受限制方的補償。

基本權衝突的問題總會是個兩難，因為對立的都是「基本權」，雖各自不可或缺，但政治現實總需妥協。在解釋的影響範圍有懸殊的差距，並且有著例外從嚴的解釋，同時也有對於被告權益受限的補償措施，那麼於此可以知道：被害人權益的保障—或說對於女性的保障，是相較於性侵害案件被告的權益限制而言—或說對於男性的權益限制而言，是更為適當的—或說是在性別平等價值的實踐上更前進一步的。而這也是這個解釋文能從性別視角省思出的觀點，在性別平等不是現實的社會狀態中，透過憲法的規範性效力把性別平等的價值更加確立，或許這不是原先意圖所要達致的目標，但這無疑地會是這個規範將會產生的實效，而這也將讓我們的社會更向平等、公平與正義的價值接近。