泛論刑罰—犯罪率沒下降所以威嚇無效？

刑罰理論中以功利主義作為倫理學基礎的威嚇理論（deterrence theory），在以最大多數人的最大快樂為善的思想指導下，只要是利益大於損害，就是道德下行動的指引方針，而懲罰所施加的惡，若在後果上被所帶來的良好事態的善所凌駕，那麼懲罰就被正當化了。

我國大法官釋字476號解釋文第二段摘錄如下：「中華民國八十一年七月二十七日修正公布之「肅清煙毒條例」、八十七年五月二十日修正公布之「毒品危害防制條例」，其立法目的，乃特別為肅清煙毒、防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆。因是拔其貽害之本，首予杜絕流入之途，即著重煙毒來源之截堵，以求禍害之根絕；而製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬。對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，當已符合比例原則；抑且製造、運輸、販賣煙毒之行為，除有上述高度不法之內涵外，更具有暴利之特質，利之所在，不免群趨僥倖，若僅藉由長期自由刑措置，而欲達成肅清、防制之目的，非但成效難期，要亦有悖於公平與正義。肅清煙毒條例第五條第一項：「販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。」毒品危害防制條例第四條第一項：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」其中關於死刑、無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，無違憲法第二十三條之規定，與憲法第十五條亦無牴觸。」在刑罰的討論上，釋字476號是難以脫離眼界的，而簡單來說解釋的意思就是為了杜絕毒品的禍害先予以斷絕流入的管道，因若流入社會將傷害到多數人的生命身體及國家社會，而非一個人的生命身體所可鄙的，結論上為了維持國家安全社會秩序增進公共利益，對於製造、運輸及販賣第一集毒品者處死刑（及無期徒刑）無違反憲法上的比例原則以及生存權（生命權）之規定。

但是根據地方檢察署執行毒品案件裁判確定人數（人）自民國94年迄今（須注意者為解釋文係於民國88年做成）先是上升然後才是下降，就算不能作出積極意義上刑罰具有或是不具有對於犯罪的威嚇效果的結論，但也正因此無法說明刑罰在現實上確實對於犯罪是有嚇阻的效果的。其實這也不是首論了，已經有不少的研究指出所謂的威嚇只不過是癡心妄想，除了大部分犯罪並不是在理性計算後的行動外（因此就無法計算行為所帶來的惡害進而產生嚇阻），更因為刑罰的隱蔽化使得原先所欲求的威嚇需具備的條件—示範—被遮蔽，因此威嚇所需要的印象就被掩蓋了。那麼，威嚇理論就無效了嗎？

依前所述，這裡的問題就在於威嚇理論主張刑罰的正當性在於產生對於人民的威嚇，進而使得犯罪下降或說是社會秩序的安穩，無論何者，刑罰在所施加的惡被後果中所具備的（因為刑罰所帶來的）更少惡的社會，或是整體社會幸福的增加等等，簡單算術加減後的正向結論所正當化，但就前述例子來說，並無顯見的更少惡的出現或是說社會幸福因此所生的整體增加的事態出現，是否威嚇就無效？在這裡可以做出的回應有二：第一，在目的論式的證成下，可以檢討的是目的並沒有因為沒被達成所有就不具備正當性，（假設）在目的正當的情形下，問題則是在於手段，也就是說在威嚇理論的思維中，這裡所應該要做的是「手段更新」，換言之，使用更有效的手段來達成威嚇的目的，例如更嚴厲、更嚴重的刑罰等等，不過因此而產生的殘忍化效應—過重的刑罰導致原先本僅欲犯輕罪者慮及後果與重罪同故而犯重罪，例如本僅欲強盜，但因強盜殺人與強盜的刑罰相同，故而不如滅口—就是另一回事了；第二，無論現實如何，諸如犯罪率的下降與否都不影響威嚇理論，理由在於，在道德世界的想像中，威嚇理論所採取的所有條件—包括理性人、趨利避苦的人性等等—之下，理論上的有效性（validity）不因實際上的效果（effects）並未生成而被彈劾，也就是說理論上的推論與證成不會因為實際上沒有在現實世界產生相對應於理論所設想的事態所以無效。

在此僅是提出常見對於威嚇理論批判的再批判，不過是否這樣理論就是無敵的（invincible）了？並不是的，或許可以考慮從特定理論所採取的條件去進行檢視，畢竟，推論無誤，並不代表推論立基的條件為真。