勞動契約 怎麼判斷？

3月份邀約授課單位要我分享勞動契約。

通常我會先跟邀約單位先聚焦，是要講什麼？

1. 勞動契約分辨與屬性？
2. 勞動契約條款設計？
3. 要約及要約引誘？
4. 還是附合契約？

其實，事業單位從徵才召募開始就已經進入與適用相關法令了！

勞動契約之定義是什麼？

勞動基準法第2條規定，勞動契約指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。

但是，勞動契約採實質認定！

• 事業單位與勞務提供者得本於契約自由原則，約定勞動契約、承攬契約或委任契約等不同勞務契約類型，但其法律關係是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，依從屬性之高低實質認定，不受契約之形式或名稱拘束。
• 勞動部已於108年11月19日訂定「勞動契約認定指導原則」及「勞動契約從屬性判斷檢核表」，明示從屬性特徵之各項要素，以協助契約當事人及勞工行政主管機關予以釐清、判斷。

對生活的觀察與人的關懷，就會看出問題！

我自己也是要按行程東奔西跑的，常常在小7利用空檔休息與看資料。

在小7可以看到非常多在"面試"跟"保險業務員在跟消費者談保險"。

保險業務員跟公司是什麼契約關係呢？

《勞動部勞動關2字第1050128739號函》

保險業務員與保險事業單位間勞務給付之性質，如有爭議，應依個案事實及整體契約內容判斷之。

• 司法院釋字第740號解釋理由書略以，勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為勞動契約；
• 基於私法自治原則，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之。

保險業務員與保險事業單位間是否為勞動契約，應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招投之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據，為司法院釋字第740號解釋文所例示之二項判斷標準。

• 其中「勞務給付方式」除工作時間外，應輔以該號解釋理由書所載明「勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關條」作為判斷標準。
• 「自行負擔業務風險」係指報酬給付方式有無底薪及一定業績要求。
• 前開從屬性特徵應就個案事實及整體契約作綜合考量，非由單一情事判斷其從屬性程度之高低，且不得逕以保險業務員管理規則之規定，援引認定渠等業務員為受僱者，

惟若該保險事業單位訂有工作規則、管理規章、考核辦法等規定適用於保險業務員者，自應併為考量有無呈現從屬性特微，以判斷其從屬性之高低。

《前行政院勞工委員會時期以88年台勞資2字第 0049975號函釋》

• 僱傭關係有無之判定標準，向以「人格之從屬」、「勞務之從屬」、「勞務之對價」及「其他法令之規定」為依據，判斷爭議雙方從屬性程度之高低；

《最高法院 81 年台上字第 347 號判決》

勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵

（1）人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

（2）親自履行，不得使用代理人。

（3） 經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

（4）組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。

小結

一個職類就契約實務屬性判斷就不是很容易，更何況是文字條款的設計呢？

所以，各階段的合約設計都有要解決與處理的考量點。

就是到底解決要什麼問題？才是核心。不是抄也沒有範本。