民法第876條（法定地上權）（96.03.28修正公布）之新舊條文、立法沿革及理由

所在編章︰

第三編 物權＼第六章 抵押權＼第一節 普通抵押權（§860~881）

立法沿革︰

18.11.30制定公布→96.03.28修正公布

民法第876條（法定地上權）（96.03.28修正公布）

Ⅰ設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。

Ⅱ設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。

理由：

一、於以建築物設定抵押權時，土地業已存在，固無問題，於僅以土地設定抵押權時，建築物是否以當時已存在，始有本條之適用？學說上爭議頗多，參照第866條、第877條規定之意旨，避免拍定後建築物無從利用土地致拆除之結果，有害社會經濟發展，似以肯定說為是，實務上亦採相同見解（最高法院57年度台上字第1303號判例）。為杜爭議，爰於第1項、第2項「土地及其土地上之建築物」等文字上增列「設定抵押權時」，以期明確。

二、依本條所成立之地上權，為法定地上權。其租金若干，期間長短，範圍大小均有待當事人協議定之，原條文第1項僅規定及於「地租」，似有不足，爰修正當事人協議之事項並及於地上權之期間、範圍，而於不能協議時，則聲請法院以判決定之。

【原條文】（法定地上權）（18.11.30制定公布）

Ⅰ土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之。協議不諧時，得聲請法院定之。

Ⅱ土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。

理由：

一、查民律草案第1154條理由謂本條使土地及土地上之建築物，得獨立而為抵押權之標的物。若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時，得祇以土地或建築物為抵押權之標的物。土地與建築物既分，則實行抵押權將拍賣時，拍定人與土地所有人或建築物所有人間之關係，應規定明確，以杜爭執，爰為第1項規定。

(一)拍賣之物為抵押之土地時，其建築物之所有人，視為取得地上權人，仍得以其建築物利用其土地。

(二)拍賣之物為抵押之建築物時，其拍定人視為取得地上權人，使得利用其土地。

二、至以土地及建築物抵押於人，而其拍定人各異者亦同，故亦適用前項規定，爰為第2項規定。

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