勞資爭議真心話－面臨雇主資遣時，勞工應該注意哪些事情？

當面臨資遣時，我知道你很慌，但請先不要慌；面對資遣，首先請釐清自己對於此工作的想法，理性、客觀的評估，有沒有留戀這份工作的必要。其後，裁示確認資遣事由是否存在、程序是否完備，瞭解自己與僱主的權利與義務。此外，無論如何，都請務必要完整地進行交接程序、不要意氣用事，以避免額外產生的爭議。

一、第0步－確認自己還想不想維持這份工作

（一）、主張雇主違法資遣，會有一定的成本與風險產生

雖然雇主資遣違法，勞工可以向法院訴請確認僱傭關係存在，且勞動事件法也有相關的保全程序，也就是可以再訴請定暫時狀態－要求雇主於訴訟中繼續僱用勞工，但要進行此主張，也需要透過法律程序，一樣會產生一定的訴訟成本且非絕對會成功。

所以，評估法律訴訟風險、爭取維持續傭關係存在的實質利益，其實是非常重要的一環。

• 勞動事件法第49條第1項：

「勞工提起確認僱傭關係存在之訴，法院認勞工有勝訴之望，且雇主繼續僱用非顯有重大困難者，得依勞工之聲請，為繼續僱用及給付工資之定暫時狀態處分。」

不過「訴訟」本身就是一個具風險的選擇，且也會產生相應的費用，請注意「敗方負責訴訟費用」，該費用通常只針對「裁判費」而不包含「律師委任費」，除非是法律特別明文「律師酬金為訴訟費用」，例如以下狀況：

• 民事訴訟第三審－民事訴訟法第466條之3第1項：

「第三審律師之酬金，為訴訟費用之一部，並應限定其最高額。」

• 工會對於雇主提出不作之訴－勞動事件法第40條：

「工會於章程所定目的範圍內，得對侵害其多數會員利益之雇主，提起不作為之訴。

前項訴訟，應委任律師代理訴訟。

工會違反會員之利益而起訴者，法院應以裁定駁回其訴。

第一項訴訟之撤回、捨棄或和解，應經法院之許可。

第二項律師之酬金，為訴訟費用之一部，並應限定其最高額，其支給標準，由司法院參酌法務部及中華民國律師公會全國聯合會意見定之。

前四項規定，於第一項事件之調解程序準用之。」

（二）、勞工可要求違法解僱期間工資補償，但需扣除「轉向他處服勞務所取得」

此外，勞工被違法解僱期間，屬於「受領勞務遲延」（雇主片面拒絕勞工提供勞務）的狀態，因此雇主須要補償該期間的工資；但勞工若在訴訟期間另謀新職，則雇主須補償的訴訟期間工資，則需要扣除「轉向他處服勞務所取得」，此部分也請務必注意。

• 民法第487條：

「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」

• 簡單舉個例子：

本來在Ａ公司薪資為50,000元

1. 訴訟期間，為維持經濟生活而到B公司任職，薪資為30,000元
2. 則勝訴後雇主僅需補償20,000元，補償時間視訴訟期間而定

若新職務薪資高於50,000元，則雇主不需要補償工資，實務中有訴訟勝訴後，勞工一毛拿不到（另外找到更高薪職務），還要倒貼律師費的狀況，這時就只能說正義無價了～

• 建議以定暫時狀態為優先，雖然需要額外承擔訴訟費用，但若聲請成功對於勞工可以有比較完整的保障。

在討論是否爭取恢復雇傭關係、主張雇主違法終止契約前，請務必進行理性、客觀地進行評估，確認有無留戀此份工作的必要。

假設確實也不那麼的想要維持這份工作，或自認自己在勞動市場還算搶手，其實可以進一步檢視資遣事由與程序是否正當，若認為公司資遣有違法疑慮，則可以進一步與雇主協商合意資遣，並要求優於法定標準的資遣條件。

二、第1步－確認資遣事由是否存在

重點：終止契約屬於形成權的行使

1. 沒有「同意」、「不同意」的問題
2. 只有「合法」、「不合法」的問題
3. 雇主終止契約權，受勞基法限制，終止契約需要符合法定事由
4. 勞工終止契約權則沒有限制，所以可按民法「得隨時終止」

簡單說，終止契約並不需要對方同意，只要單方表示意見就可以了，對方同意與否並不影響契約終止效力。

• 民法第488條第2項：

「僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約（編按：限勞工，雇主會受到勞基法限制）。但有利於受僱人之習慣者，從其習慣。」

但是！！雇主的終止契約權利，在勞動基準法另有強制規範，因此不能直接援引民法，規範如下：

• 勞動基準法 第11條：

「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約

1. 歇業或轉讓時。
2. 虧損或業務緊縮時。
3. 不可抗力暫停工作在一個月以上時。
4. 業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
5. 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」

• 勞動基準法第12條第１項：

「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約

1. 於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。
2. 對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。
3. 受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
4. 違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
5. 故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。
6. 無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」

只要沒有滿足上述要件，雇主的終止契約就屬於違法，而違法的法律行為屬於無效行為；若確認雇主終止契約確實不合乎法令，此時則可以考慮是要爭取優惠離職，還是進行訴訟。

三、第二步，資遣程序是否完整？

雖然勞基法沒有明確地說明，但司法實務中認為終止契約屬於「最後手段」

只有在雇主「求其生而不可得」時，才能在合乎法定要件的前提下，主動提出終止契約，如果勞工僅僅是單純合乎法定要件，但雇主卻沒有嘗試協助、克服相關問題，其實並不能直接進行終止契約序。

題外話，我國勞動契約也是採終生僱用制的概念，以持續聘僱勞工至退休為原則（勞基法第9條參照），因此對於終止契約其實是採高標準認定。

• 最高法院111年度台上字第2458號民事判決：

「上訴人未透過勞基法所賦予之懲處等手段促其改善，逕予終止系爭勞動契約，不符解僱最後手段性原則，上訴人依勞基法第11條第2款、第5款規定終止系爭勞動契約，均不合法」

簡單說，除了法定要件以外、程序也需作足（需確保終止契約是不得不為的行為）。

至於雇主是否符合最後手段原則，則需要視個案事實、過程認定，如以不能勝任工作（勞動基準法第11條第5款）為例，通常會認為雇主需要進行績效面談、提供改善計畫，甚至是嘗試調動，唯有雇主已經盡力維持勞動契約，但最終仍因客觀事實而無法維持時（如：勞工拒不配合、客觀上能力確實不足），此時終止契約才屬於合法。

其實要依法、合法終止契約，各種程序確實挺複雜；不過，有原則即會有例外：

（一）、試用期間，不受最後手段原則拘束

• 臺灣高等法院 臺中分院 98 年度勞上字第 17 號民事判決：

「然查，解僱最後手段原則係適用於試用期滿之正式員工，本件上訴人係試用期間之員工，並無適用該原則之餘地，是被上訴人依『試用同意書』約定，在試用期間內以資遣方式終止兩造間之僱傭契約，並獲得上訴人之同意，自無違反解僱最後手段性原則，上訴人主張不可採。」

有關適用其規範，可參「從零開始學習勞動法－到底能不能約定試用期？約定的目的？」

（二）、合意以資遣方式終止契約，不受最後手段限制

• 最高法院 109 年度台上字第 1008 號民事判決：

「兩造係合意終止僱傭關係，並非資方單方面終止，則上訴人主張被上訴人違反解僱最後手段、正當信賴原則、誠實信用原則及手段正當性等重要原則云云，自屬無據。」

請注意，合意「資遣」還是資遣，合意資遣的目的只是確認以下事項：

1. 勞工對於雇主資遣事由不爭執
2. 同意雇主不需履行（或已履行）最後手段原則的相關義務

合意資遣並不影響資遣效力，雇主依然需提供資遣費、資遣通報與非自願離職證明書給勞工。

四、第三步，完成交接、離職程序

司法實務與行政解釋，都肯認勞工有完成交接的附隨義務：

1. 公司有既定流程，就照既定流程辦理
2. 公司沒有既定流程，那就自己製作表單寫清楚

既然司法與行政都認為雇主有交接義務，因此無論雇主資遣是否合法，都請務必將自己的工作內容妥適交代，將保管的財物返還公司。

• 臺灣高等法院110年度上易字第8號民事判決

「交接不僅指財物之交接，更兼指『業務』之交接。惟受僱人提供勞務之內容，通常係以時間之長度、時段界定其勞務之範圍，而非以工作之成果界定，於僱傭關係終止後，勞工應交接之內容，係指將先前工作所獲之成果完整移交予接任人。」

實務中不少勞工朋友，會覺得雇主違法資遣、不給資遣費，因此就拒不交還公司財務或刪除公司資料，還是需要語重心長地說一句，處理爭議事件不能意氣用事

• 雇主有沒履行義務（給付報酬），是雇主的事情
• 勞工有沒履行義務（完成交接），是勞工的事情

雇主的違法行為並不會阻卻勞工的違法行為，法律是理性的、一碼歸一碼。

面對資遣已經足以讓人身心俱疲，故勞工朋友應確保維持單一戰線、不要亂開戰場，使自己陷入更加不利的困境。

五、第四步，確認工資、特別休假、補休與資遣費

面對資遣時，最重要的是確保未來一段時間的經濟、所得安全，因此除了非自願離職證明（申請失業給付）以外，工資、特別休假、補休與資遣費的數額，勞工應有權利先確認清楚、雇主也應負義務進行說明。

權利義務最好都是白紙黑字，因此我個人對於資遣同意、確認書其實是持正面態度，建議相關文書中清楚登載：

1. 各項給付金額
2. 給付的計算式
3. 給付方式
4. 給付日期

白紙黑字的內容請務必要看清楚，若對於內容有疑慮，可以要求雇主給予合理審閱期間，不要明明是被資遣，結果卻簽自願離職同意書，資遣就是資遣，不會是「自願離職」。

實務中有些公司可能沒有資遣同意書，而只有離職申請書，若公司拿離職申請書給你，此時其實也不需有太多過激反應，處理方式很簡單，只要自己加註說明即可，例如：

• 本人經雇主(即OOO公司)於O月O日以勞動基準法第ｏ條ｏ款資終止契約，本人同意雇主以該事由終止契約，並請雇主應依法履行相關法定義務

重點還是在於仔細閱讀文件內容，都成年了又不是沒有被社會讀打過，簽約前看清楚內容是很重要的。

六、最後，維持好心態、適當安排謀職假，找其他工作

如果雇主是採預告終止契約，則於預告次日起每7日得申請2日謀職假，請注意是「每7日」而不是「每週」，不要被勞基法第16條第2項的「每星期」騙了。

• 行政院勞工委員會95年10月17日勞資 2字第 0950105136 號令：

「所謂『每星期不得超過二日之工作時間』，係指每『七日』中勞工得請假二日外出另謀工作；至於預告期間剩餘日數不足一星期者，因仍在另一個『七日』之內，故依法勞工仍有請假二日外出謀職之權利，惟如剩餘日數只剩一日，則勞工只能再請一日謀職假。」

簡單說，如果預告期間違30日，則會存在4個7日又2天，因此最多可以申請謀職假日數違：

1. 每7天可申請2日，共4個7天：4×2=8
2. 剩餘的2日，屬於另一個7天：1×2=2

• 共計最多可申請：8+2=10日

此外，請注意申請謀職假時，理論上依然要提供請假證明，如以下函釋說明：

• 行政院勞工委員會100年10月11日勞資2字第1000088264號函：

「勞工如於勞動基準法第16條第2項規定之預告期間，於工作時間請假外出謀職應否提出證明，查該條立法之意旨係謀職假為提供勞工外出謀職，以縮短失業期間，爰此，雇主得請勞工提出謀職相關事證，如勞工確有客觀上舉證之困難而已有辦理謀職當日之請假手續時，雇主不得以此拒絕給假。」

不過，謀職的範圍並非僅限於面試，雖然一般而言也不建議公司太過苛求，但如果有「客觀上舉證之困難」建議還是跟雇主好好說明吧。