【勞基法】勞工工作日未出勤，亦未請假，得否「事後」將上開工作日排定為特別休假？
一、前言
勞工工作日未出勤，亦未請假，得否「事後」將上開工作日排定為特別休假？
此涉及到對勞動基準法第38條第2項的解釋，按勞動基準法第38條第2項規定：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」法條中僅規定「由勞工排定之。」所謂的「排定」是由勞工「事前」排定，還是可由勞工「事後」排定呢？
本文將從112年8月10日的最高行政法院111年度上字第154號判決出發，最高行政法院在本案中將高等行政法院的判決廢棄並發回，最高行政法院在本案是支持公司（元大商業銀行股份有限公司）的見解的。一起來看看高等行政法院及最高行政法院為何會採有相異的見解。
二、事實
本案上訴人是公司（即元大商業銀行股份有限公司），在勞動檢查時，被勞工局認定有違反勞動基準法第38條第2項之規定而被裁處以新臺幣2萬元罰鍰，並公布上訴人名稱及負責人姓名。上訴人不服，歷經訴願及高等行政法院，公司皆敗訴，但最高行政法院，將高等行政法院判決廢棄並發回高等行政法院。
時序表（粗體部分即為本案爭點之所在）
- 99年4月20日 勞工到職
- 109年3月20日 勞工未出勤
- 109年3月26日 勞工事後請病假，雇主核准
- 109年3月23日 勞工未準時到班4小時 → 109年3月30日 勞工事後申請 排定特休，雇主未核准
- 109年3月25日 勞工未準時到班4小時 → 109年3月30日 勞工事後申請排定特休，雇主未核准
- 109年5月12日 勞工離職
三、高等行政法院：臺北高等行政法院109年度訴字第1496號判決
高等行政法院認為，基於勞動基準法第38條第2項對於勞工優先排定權之保障，不論公司有無規定應區別特別休假與其餘假別之不同分別檢視之（按：本案公司有針對特別休假與非特休之其餘假別規定）：
（一）非特休之其餘假別：法院認為在本案中看不出公司是否曾審究勞工是否有突發狀況，並以不符合突發狀況為由，而不准勞工事後補行請非特休之假別之申請。
法院先列舉公司各該規定：
- 「工作規則第29條第1項前段，亦可見有『員工因故必須請假時，應於事前申請並經核准始得不出勤』之規定。」
- 「經董事會授權總經理核定之請假管理要點第21條第1項，亦同樣規定：『本行員工請假，除患急病或突發狀況得於當日委託他人辦理外，均應於事前親自辦理請假手續，……。』但與同要點第22條第1項尚有關於：『前條請假手續因突發情事無法於請假當日以前完成者，則最遲應於事實發生日後5個工作日內完成，未按時完成或未辦理請假手續擅離職守或假期已滿仍未銷假者，均以曠職論』」
法院認為從上開之規定可以看出關於非特休之其餘假別，原則上應事前申請，但在符合一定要件下，是可以事後補請假的。
「可見原告工作規則雖設有請假應事前提出申請之原則性規定，主要目的當在於便利原告人事管理，但仍非以一旦未事前提出，即當然可謂係違反工作規則而一律不准假，甚至以曠職論之，而容有事後補辦申請之空間。」
「尤其以本件情形而論，鄭君於109年3月30日事後補行申請時，又在5個工作日內（以最早之請假日109年3月23日為星期一，自翌日起算5個工作日，經扣除星期六、日後屆滿時即為109年3月30日《星期一》），復難認原告曾審究鄭君是否有突發狀況，並係以其不符合突發狀況為由而不准事後補行請假之申請（依勞動基準法第38條第6項明文，在特別休假情形亦當由原告負舉證責任），僅以原告工作規則之適用而論，鄭君仍有基於請假管理要點第22條規定事後申請之餘地，原告卻仍泛稱鄭君事後提出申請即必然違反其工作規則，並執為可逕行不准假之法定正當事由云云，已嫌無據。」
（二）特休：除非有符合勞動基準法第38條第2項但書所定之例外事由，否則不應該增加法律所無之限制，要求勞工不能在事後排定特休。
「勞動基準法第38條第2項明定鄭君有優先排定特別休假之權利，原告以工作規則或內部管理規則對此排休權所為限制，仍須在符合同條項但書所定例外事由時，方可拒卻其排定，否則即屬擅自增加勞動基準法第38條第2項規定所無之排休權行使期間限制，原告主張只須鄭君有違反工作規則排休即可不准假云云，乃對該規定本旨之誤解，應不足採」
「難謂勞工只能事前排定特別休假，若事後排定即得一概否准，此由一般請假尚且准許事後補請，法律特予保障之特別休假若竟解為一律限於事前排定，豈非較一般請假更不利，如此解釋顯然增加法律所無之限制，更違背特別休假制度之立法本旨。」
四、最高行政法院：最高行政法院111年度上字第154號判決
最高行政法院認為，勞工事後始將未到班服勤期日排定為特別休假，必須具有正當性，雇主未予同意，始構成違反勞動基準法第38條第2項規定之情事。
「觀諸勞動基準法第38條第1項及第2項規定意旨，可知特別休假制度目的在落實勞工休息權，俾能消除工作一定期間後所產生之疲倦，以恢復其勞動力，故賦予勞工只要工作滿一定期間者即得享受有薪休假之權利。是以，勞動基準法第38條規定之特別休假，旨在維護勞工健康權益及人性尊嚴，屬於基本權範疇，具強制性，非屬任意規定，勞工得單方排定其特別休假，雇主無正當理由不得拒絕之。惟勞工排定特別休假，原則上應預先為之，並於相當期間前通知雇主俾其得以事先因應之，俾兼顧勞雇雙方權益之維護，方符合誠實信用原則。故勞工未到班服勤係出於急迫或突發狀況之事故，事後辦竣請假手續具正當事由者，其事後將該未到班服勤時間排定為特別休假，補辦請假手續者，固非法所不許。惟勞工無故未完成請假手續，擅自不到班，已違背職業倫理及工作紀律，構成曠職，自無從事後排定為特別休假，而脫免曠職之法律效果。
換言之，勞工事後始將未到班服勤期日排定為特別休假，必須具有正當性，雇主未予同意，始構成違反勞動基準法第38條第2項規定之情事。否則，雇主就勞工無正當理由未到班服勤，已發生曠職之效果者，不同意其事後排定為特別休假，於法並無不當，無從課予其違反勞動基準法第38條第2項規定之責任。」
五、結論
本案的重點就在於，勞工工作日未出勤，亦未請假，得否「事後」將上開工作日排定為特別休假？
高等行政法院：
認為既然非特休之其餘假別尚可容許勞工事後請假，故除非有符合勞動基準法第38條第2項但書所定之例外事由，否則不應該增加法律所無之限制，要求勞工不能在事後排定特休。
最高行政法院：
認為勞工得單方排定特別休假，雇主沒有正當理由不得拒絕勞工之排定特別休假之權利。但勞工的排定特休也必須兼顧誠實信用原則，勞工排定特別休假，原則上應「預先」為之，例外在勞工未出勤是出於「急迫」或「突發狀況」等「正當事由」時，才可容許勞工「事後」將未出勤之工作日排定為特別休假。
本文贊同最高行政法院的見解，蓋細觀勞動基準法第38條第2項之規定：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」勞動基準法第38條第2項前段規定強調勞工有特休之排定權，但書則例外規定「企業經營上之急迫需求」時，企業可與勞工可協商調整特別休假之期日。
而企業雇主亦僅能在勞工「預先」排定特休後方有可能知悉並評估企業是否在經營上有無急迫之需求，並與勞工協商之可能。倘勞工「事後」將該工作日排定特休，雇主根本無可能評估企業經營上是否有急迫需求，遑論以此和勞工進行協商。
看完以上最高行政法院見解，建議企業雇主宜完善建立公司之請假相關辦法，在不影響勞工特別休假之排定權下，將特休的請假程序加以規範。
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