從零開始學習勞基法－派遣勞工也是勞工，派遣勞工的雇主（派遣公司）應依法保障、給予派遣勞工合法的權利

勞動市場彈性化大概是短期內不可逆的趨勢，其實彈性化並不必然對於勞工有害，例如：女性育嬰留職停薪期間，即可以採用派遣勞動的方式以替代暫時性人力，本來派遣的優點就在於彈性，且派遣勞工具有一定的專業與工作能力，可以減少雇主的人力轉換階段的培訓成本與困難；然而，在許多不肖業者努力地違法與濫用下，多數人對於「派遣勞動」更是都有明顯得負面觀感，且因對制度的不瞭解與濫用，也導致許多人認為「派遣勞動」並不受各類勞動法保障，但這「派遣不受勞動法保障」顯然是不正確的概念。

一、甚麼是派遣勞動關係，派遣勞工不受勞動法保障嗎？

在說明派遣勞工的各項權益前，先來看一條勞基法的規範：

•  勞動基準法第 3 條第3項：

 「本法於左列各業適用之：本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」

除了經勞動部指定排除適用勞動基準法的勞雇關係以外，其餘的勞雇關係都適用勞動基準法，而人力供應業（即派遣業）早在87年4月1日就已納入勞基法的適用範圍內，因此派遣勞工當然受到勞動法令的保護與規範。

遲至今日，依然有許多人會認為部分工時、派遣、定期契約...等勞動關係，不屬於「正職」而不受到勞基法規範，然而勞動法令其實並不存在所謂「正職」與「兼職」的區別，只有適用勞基法的勞工與不適用勞基法的勞工。

在學說中，我們對於勞動關係有二種分類與稱呼的方式：

1. 典型勞動：固定工作時間、工作地點與穩定且長期的雇傭關係
2. 非典型勞動：不固定的工作時間、工作地點或多方雇傭關係

然而，非典型勞動只是因為工作的型態與過往典型勞動不同，且如上面勞基法第3條第3項明文「本法適用一切勞雇關係」，因此無論是典型還是非典型勞動，都是勞動法令的保障對象、沒有例外，派遣勞工自然也應享有各種勞動法上的權益。

二、派遣勞動的真實雇主－派遣公司（非用人、要派單位）

部分工時、定期契約與派遣勞動，都是屬於非典型勞動的型態，而派遣勞動則是其中較為特殊勞務提供模式，因為派遣勞動的雇主與實際提供勞務地點是分離的狀態，即勞工並不是在雇主轄下提供勞務。

派遣勞動關係，是透過「三方勞動關係」進行運作，而三方指的是「勞工、雇主與用人單位（即：派遣勞工、派遣公司與要派公司）」，在勞動法中對於派遣勞工、派遣公司與要派公司的描述如下：

• 勞動基準法第2條第7~9款：

「本法用詞，定義如下：

七、派遣事業單位：指從事勞動派遣業務之事業單位。

八、要派單位：指依據要派契約，實際指揮監督管理派遣勞工從事工作者。

九、派遣勞工：指受派遣事業單位僱用，並向要派單位提供勞務者。」

每間公司都有自身營業的項目，而派遣公司的營業項目顯然是「人力派遣」，當要派公司缺乏人力時，可向派遣公司尋求商務合作、締結商務契約，由派遣公司聘僱人力以進行派遣、滿足要派公司人力需求，而受派遣公司所聘僱從事「派遣業務」的勞工，就被稱為派遣勞工，其主要運作方式如下：

1. 派遣公司僱用派遣勞工，由派遣公司支付勞工薪資
2. 要派公司需要用人，與派遣公司商談合作、支付費用
3. 派遣公司將其轄下員工「外派」至要派公司、收取費用

從上面可知，三方的契約關係與法律權利，如下：

1. 派遣公司與派遣勞工：勞動契約關係
2. 派遣公司與要派公司：商務契約關係
3. 要派公司與派遣勞工：無契約關係

簡單說，派遣公司是派遣勞工的雇主，但派遣公司聘僱派遣勞工的目的是「外派」給要派公司，而要派公司則與派遣勞工間則不存在契約關係；若要派公司認為派遣勞工不適用、不能勝任工作，則要派公司在大多數狀況下都可以依約要求派遣公司「改派」其他派遣勞工。

注意，要派公司要求的是「改派」而不是資遣或解僱，畢竟要派公司與派遣勞工並不存在勞動契約，派遣勞工的真實雇主是派遣公司；因此，派遣公司並不能直接以要派公司要求改派他人，而直接、當然地解僱派遣勞工。

• 解僱勞工，應滿足法定事由與程序（最後手段原則）

理論上，要派公司並不能直接管理派遣員工，而是需要透過要派公司進行，畢竟派遣勞工若不遵守要派公司規定，要派公司可能會要求換人，想當然爾「換人」會導致派遣公司的損害，因此派遣公司會要求派遣勞工遵守要派公司的規定，派遣勞工基於從屬於雇主的義務，則有義務配合此要求，故要派公司藉此可「間接」取得對於派遣勞工的管理權利（實際上是遵從派遣公司的命令）。有關三方勞動關係的具體運作狀況，可參閱下圖：

三、派遣勞動的勞動權益

誠如前述，派遣勞工依然享有勞動法所賦予的各類勞動保護，因此各種社會保險（勞保、健保、就保與職業災保險，勞工休金的提繳...等）都應該由要派公司進行，以下列舉一些常見的錯誤。

（一）以定期契約聘僱派遣勞工？

有關定期契約的說明，可參：從零開始學習勞動法－勞動契約的執行（定期契約／不定期契約）。

首先釐清與建立一個概念：

1. 派遣公司的營運項目是「人力派遣」
2. 派遣勞工的工作內容是「接受派遣」

因此，「派遣人力」屬於派遣公司的經營項目，只要公司存在就會持續有「派遣人力」此一營業項目；在此前提下，我們來看看勞基法第9條對於定期/不定期契約的定性與說明，重點如下：

• 有繼續性工作應為不定期契約

既然「派遣人力」是派遣公司持續存在的業務，則派遣勞工的工作「接受派遣」自然屬存在繼續性，自然不能以定期契約聘僱執行業務的派遣勞工，此部分過往也有函釋明確地說明，如下：

• 行政院勞工委員會87 年 11 月 20 日（87）台勞資二字第 051472 號書函：

「二、查有繼續性工作應為不定期契約，勞動基準法第九條定有明文。貴公司所營事業項目之一為人力派遣，人力派遣即為貴公司經常性業務，故尚不得為配合客戶之需求，而與勞工簽訂定期契約。」

本則函釋其實已經說明得非常清楚，不過鑒於派遣業濫用「假定期」的狀況嚴重，因此勞動基準法於108年5月15日修正時，更直接將「派遣勞工」不適用定期契約的規範納入法規中。

• 勞動基準法第9條：

「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定 性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應為不定期契約。」

（二）要派公司終止要派契約，派遣公司能直接終止與派遣勞工間的勞動契約？

實務中很常見的問題，當要派公司與派遣公司的商務合作契約期滿、不續約後，派遣公司便直接終止與派遣勞工間之勞動契約（部分惡質派遣公司，甚至會主張當然終止而非資遣），然而這麼做是正確的嗎？

判斷的關鍵：

1. 要派公司與派遣勞工並不存在契約關係
2. 派遣勞工的工作內容是「派遣至要派公司提供勞務」
3. 「人力派遣」是派遣公司的持續性業務，派遣公司理論上不只一位客戶
4. 雇主終止契約時，須滿足法定事由與程序（最後手段原則）

既然派遣勞工與要派公司間並無契約關係，那麼要派公司與派遣公司間的合作結束，與派遣勞工何干？

當要派公司期滿、不續約時，此時派遣公司的人力派遣業務依然存在，而派遣勞工依然可以「接受派遣」；因此，當A公司的要派契約到期，此時派遣公司要做的事情是：

• 除不能勝任工作外，雇主資遣前應嘗試進行安置，即提供其他派遣的可能
• 雇主在合乎勞基法第10-1條時，可以調動勞工至其他案場

因此，若Ａ廠合作結束，派遣公司應該先嘗試進行安置與調動，若確定沒有其他地方可以使派遣勞工提供勞務（確認無法安置），此時才滿足「資遣」要件，派遣公司應採用「資遣」方式終止勞動契約。

（三）要派公司能不能指定特定的派遣勞工

在很久以前，可能會有以下狀況發生：

1. 到A公司面試
2. 面試人員A公司的主管，以及一位B公司的人
3. 面試通過，但不是A發給我錄取通知而是B公司
4. B公司錄取我以後再把我派到A公司
5. 後來發現，B公司其實是派遣公司

以上，俗稱是「轉掛」，在很久以前並沒有法律明文禁止，然而勞基法於108年修正時，一併新增了以下規範，明文禁止「人員轉掛」。

• 勞動基準法第17-1條第1項：

「要派單位不得於派遣事業單位與派遣勞工簽訂勞動契約前，有面試該派遣勞工或其他指定特定派遣勞工之行為。」

若有轉掛事實的發生，則依據同條文第2、3項，派遣勞工可以直接要求要派公司僱用，且要派公司並不得拒絕，規範如下：

「要派單位違反前項規定，且已受領派遣勞工勞務者，派遣勞工得於要派單位提供勞務之日起九十日內，以書面向要派單位提出訂定勞動契約之意思表示。」

「要派單位應自前項派遣勞工意思表示到達之日起十日內，與其協商訂定勞動契約。逾期未協商或協商不成立者，視為雙方自期滿翌日成立勞動契約，並以派遣勞工於要派單位工作期間之勞動條件為勞動契約內容。」

然而，這並不代表要派公司完全不能指定派遣勞工，要派公司指定特定派遣勞工是否合法，需要看「指定」的時間點：

1. 派遣勞工已經被派遣公司僱用－合法
2. 派遣勞工尚未被派遣公司僱用－不合法

勞基法第17-1條已明文，在「簽訂勞動契約前」不能有面試或指定派遣勞工的行為；意即，如果派遣公司已聘僱一群派遣勞工，並將已聘僱之派遣勞工資訊提供與要派公司選擇適任者，此做法並不構成違法。

實務中，若要派公司與特定派遣勞工合作愉快，因此每次續約都要求派遣公司繼續派任同一個派遣勞工，此做法也不算介入派遣公司與派遣勞工之勞動契約，不構成違法與轉掛。

• 重點：

1. 要派公司可以選擇派遣公司，派遣特定「已聘僱」的派遣勞工
2. 要派公司不能要求派遣公司，聘僱並派遣要派公司屬意的勞工

（四）派遣勞工的薪資給付與職業災害特別保護

派遣勞工的雇主是「派遣公司」，因此發給薪資的義務自然是派遣公司；然而鑒於三方勞動關係的特殊性，因此勞基法在薪資部分有給予派遣勞工特別保護，即派遣公司如果有積欠工資，則派遣勞工可以轉向要派公司要求賠償：

• 勞動基準法第22-1條第1項：

「派遣事業單位積欠派遣勞工工資，經主管機關處罰或依第二十七條規定限期令其給付而屆期未給付者，派遣勞工得請求要派單位給付。要派單位應自派遣勞工請求之日起三十日內給付之。」

不過請注意，派遣勞工要主張要派公司應代為支付薪資的前提是：

1. 經主管機關處罰
2. 依第二十七條規定限期令其給付而屆期未給付

簡單說，就是勞工要先向地方主管機關提出申訴並且確定裁處在案後，才可以要求要派公司支付積欠的工資，而要派公司代為支付的費用，則需要派公司自行去向派遣公司索要（勞動基準法第22-1條第２項參照）。

派遣勞動關係，除了積欠工資有連帶責任以外，職業災害的補償也有連帶補償與賠償責任，法規範如下：

• 勞動基準法第63-1條第1、3項：

「要派單位使用派遣勞工發生職業災害時，要派單位應與派遣事業單位連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。」

「要派單位及派遣事業單位因違反本法或有關安全衛生規定，致派遣勞工發生職業災害時，應連帶負損害賠償之責任。」

注意，職業災害補償的連帶責任並沒有積欠工資的前提，因此當發生職業災害的時候，派遣勞工可以同時向兩方主張補償，至於補償（或賠償）的費用由派遣公司還是要派公司支付，則與派遣勞工無關。

四、小結

覺得文章、推論太長，字太多、懶得看、只想知道結論：

1. 派遣勞工也是勞工，只是勞務提供型態與典型勞工不同
2. 派遣勞工的雇主是「派遣公司」；派遣勞工與「要派公司」並無契約關係
3. 派遣公司既然是派遣勞工的雇主，自然應負擔起各類勞動法上的義務
4. 「人力派遣」是派遣公司的「經常性業務」，因此不能以定期契約聘僱派遣勞工
5. 要派公司與派遣公司間合約結束，並不當然影響派遣勞工的工作
6. 派遣勞工的工作是「被派遣」，因此案廠A結束、雇主可合理調動派遣勞工至案廠B
7. 要派公司不能要求派遣公司僱用特定人，但可以選擇派遣公司「已僱用」的特定勞工提供服務（例如：續約時要求維持原派遣勞工）
8. 派遣公司積欠工資經裁罰確定後，派遣勞工可要求要派公司負連帶責任（代為支付）
9. 派遣勞工發生職業災害時，可以同時向派遣與要派公司請求補償（但只能領一份阿，不是兩邊都要給）