試用期能任意解僱或資遣員工？律師用案例破解三大試用期解僱迷思
大部分的職缺工作都有試用期。不過，「試用」這個詞容易讓人誤以為雇主有權自由、任意、無條件解僱試用期新進員工，導致實務上經常出現不合法的觀念與作法。
之前的文章〈員工不適任就能馬上資遣？律師親授5步驟，教你判斷違法資遣〉主要是針對已通過試用考核的正式員工，詳細解析不適任資遣的層層法律關卡。
本文則專門針對還在試用期的新進員工，搭配各種實際案例及法院見解，逐一破解常見的試用期解僱迷思。
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迷思1：雇主可以任意解僱？
現在還是有不少人以為雇主有權隨意開除試用期員工。但事實上，目前法院的一致見解是：
針對試用期員工，雇主不可以未附理由或隨便用一個理由任意解僱。
試用期是讓勞資雙方能觀察、檢視彼此合適程度的機制，而非讓雇主藉此取巧脫免《勞動基準法》的相關責任。
儘管有不同的論理方式，但整體而言，根據目前法院的見解，雇主如果覺得試用期員工不合用、不適任，必須滿足下列所有條件，解僱才算合法：
➊ 雇主必須證明員工「大致」不能勝任工作
試用期員工與正職員工的法定權益完全相同，唯一不同的地方就在於雇主可以用稍微寬鬆的標準來檢視試用期員工是否能勝任工作。
任何與工作有關的面向都可以納入「適任與否」的檢視項目，例如：新進員工的能力與應徵時所宣稱的是否相符、能否勝任應聘的職務、工作態度積極或消極、應對態度良好或不佳、行為操守有無問題、能否敬業樂群、能否適應企業文化等。
〈最高法院109年度台上字第2722號判決〉、〈臺灣高等法院111年度勞上字第98號判決〉
根據高等法院的主流看法，只要雇主能合理證明試用期員工「大致」不能勝任工作，就符合解僱的門檻，並不要求證明到「確實」不能勝任工作才能終止勞動契約。
〈臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第11號〉
➋ 雇主必須本於具體事實做出合理且客觀的評價，不能只是主觀臆測
要合理判斷試用期員工能否勝任工作，就必須進行試用考核。最高法院明確表示，雇主必須基於具體的事實，對試用期員工做出合理、具體且客觀的評價來進行判斷。
〈最高法院109年度台上字第3189號判決〉
所謂的具體事實，要明確指出員工在何年何月何日的哪個行為良好、尚可或不理想；所謂的合理、具體且客觀的評價，通常要設定清楚的考核指標、採取合理的考核方法來評判員工是否達到理想的工作表現或業績目標。
當試用考核出現以下的NG情形，據此做成的解僱就可能違法無效：
NG情形一：沒有實質性考核
這是最常見的情形，雇主完全沒有做任何合理、客觀的實質性考核，只用「我覺得你不適任」這種主觀想法就請試用期員工打包走人。
在〈臺灣高等法院111年度勞上易字第15號判決〉案例中，雙方約定3個月的試用期，但才過完第1個月，公司就以原告不能勝任工作為由予以解僱，經原告詢問不適任的具體事由，公司卻只表示「覺得不適合」、「配合度不佳」、「是老闆叫你走」而無法具體回覆，在訴訟中公司所提出的考核表也被法院認為是臨訟製作，更無法提出其他的具體證明，因此解僱構成權利濫用而違法無效。
NG情形二：有考核，但並非本於具體事實
這種情形也很常見，雇主雖然經過考核後決定解僱試用期員工，但所提出的解僱理由都只是一種印象、人云亦云的說法，而非清楚指出何時何地哪個行為構成不適合轉正的具體理由。
在〈臺灣高等法院臺南分院111年度勞上字第8號判決〉案例中，公司稱原告不具備職務所需能力、怠於工作、無法與同事有效溝通、經常於上班時間打電話等情形，但均未依據客觀具體的事實，考核表上面也都沒有記載這些情形，而公司總經理在考核表的覆核欄位只簡單表示原告不適任，完全沒有進一步指出任何的具體事由，因此解僱不合法。
NG情形三：有考核，但方式不合理
如果雇主用不合理的方式進行考核，例如沒有遵守自己訂的試用考核規則、設定不合理的工作指標或業績目標等，用這種考核結果作為解僱依據也可能會違法。
在〈臺灣高等法院高雄分院110年度重勞上更一字第5號判決〉案例中，試用期綜合評核表上的每個項目若經評判為「劣」，該項目可以扣1至5分，但雇主針對原告的「績效表現」這一項卻扣了超過扣分上限的15分，因此根據該考核文件解僱原告屬於權利濫用，解僱不合法。
NG情形四：平時未定期考核，待試用期屆滿時才一次憑印象考核
大多數的雇主都是在試用期屆滿的前後才進行一次性考核，但這種做法高度仰賴考核者的模糊記憶而可能無法公正評價試用期員工的整體表現，如果據此作成解僱，在法律上也存在違法風險。
在〈臺灣高等法院臺南分院105年度勞上字第3號判決〉案例中，雇主平時都沒有對新進員工做考核，只有在試用期屆至時才進行一次性的考核評分，法院認為這種作法是「憑藉對被上訴人（原告）平時工作表現之籠統記憶，而作成試用不及格之評分」，自然無法被認為是具體、客觀。
NG情形五：試用期屆滿過了一段時間才考核
有些雇主在試用期結束後才進行考核，法院一般會認為這種晚於試用期的考核不當然違法，但最晚不可以超過試用期滿後30天。
〈最高法院93年度台上字第74號判決〉、〈臺灣高等法院臺中分院106年度勞上字第7號判決〉
如果拖了超過30天才做試用考核，員工很可能會被認為已經自動轉正，此時雇主就不再享有較寬鬆的解僱標準。
在〈臺灣高等法院97年度勞上字第5號判決〉案例中，雇主在試用期屆滿後拖了快3個月才對新進員工進行試用考核，並以考核不合格為由予以解僱，法院認為雇主在試用期屆滿時有義務積極對試用期員工進行評價，若是拖了好一段時間才考核，員工就應視為正式僱用的勞工，當然也就不能以試用考核的評價結果予以解僱。
➌ 雇主不可濫用權利
法院雖容許雇主可以用稍微寬鬆、較大彈性的標準來檢視試用期員工的職務適格性，甚至有的法院認為解僱試用期員工不須具備《勞動基準法》的法定解僱事由，但無論如何，雇主都不可以趁機濫用這種較寬鬆的解僱權利（所謂的「附保留終止權」）。
什麼情況會構成權利濫用？除了前面的五種NG情形之外，如果雇主解僱試用期員工的理由明顯與職業適格性或勞務內容毫無關係，或者取決於老闆或主管的個人主觀好惡，或甚至有性別、婚姻、年齡等就業歧視，也都會構成權利濫用而導致解僱無效。
➍ 契約不可約定雇主有權任意解僱試用期員工，否則約定無效
當勞資雙方有約定試用期間及「試用考核未過將予以解僱」的條款，原則上法院會尊重當事人的約定，例如考核方式、考核項目等；至於試用的期間，3至6個月為合理長度，若再長則可能會被認為不合理。
〈臺灣高等法院109年度勞上字第12號判決〉
但是，如果契約是約定僱主可以「自由」、「任意」、「無條件」解僱試用期員工，法院就會認為這種約定違背公序良俗而無效，因此據此做成的解僱也當然違法無效。
〈臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第11號〉
🤔 試用期是否適用「解僱最後手段性原則」？
在解僱試用期員工之前，雇主到底有無法律上的義務先給予改善機會、輔導措施、安排其他職務或或用盡各種手段，若仍無法改善時才能解僱？
目前多數法院見解認為既然雇主對於試用期員工享有較寬鬆的解僱權利，因此不須遵守「解僱最後手段性原則」。
不過，還是有部分法院見解認為「解僱最後手段性原則」仍應適用於試用期員工，這也就是為什麼不少大企業的試用考核在完整性、嚴謹性方面都不亞於正式員工的考核制度，以盡可能降低違法解僱的風險。
〈臺灣高等法院臺中分院108年度勞上易字第36號判決〉、〈臺灣高等法院106年度勞上字第86號判決〉、〈臺灣高等法院106年度勞上字第2號判決〉、〈臺灣高等法院97年度勞上易字第94號判決〉
迷思2：試用期屆滿契約自動終止？以定期契約試用？
「本聘僱合約之試用期為X年X月X日至X年X月X日。員工經試用考核合格後，本公司始正式僱用／另行簽訂正式聘僱合約。」
實務上有許多類似這種的試用期條款。在這種條款下，如果試用期屆滿且員工沒通過試用考核，契約會自動終止嗎？
當然不會，雇主要解僱就必須向試用期員工明確表示終止契約。如果雇主沒有明確表示，契約及聘僱關係將繼續存在，若拖超過30天就無法依據試用考核結果解僱員工。
有的雇主會耍小聰明 — 透過「定期契約」來安排試用期，或者根據前述的試用期條款把勞動契約解釋為定期契約。定期契約（約定有一定期限的勞動契約）的特性在於，期限屆滿時聘僱關係自動消滅，雇主不用特別做成終止契約的意思表示或動作，也不用給資遣費。但這種作法行得通嗎？
當然行不通。除非工作內容極其例外地符合《勞動基準法》第9條第1項、《勞動基準法施行細則》第6條第1款規定，否則絕大多數的聘僱關係在性質上都屬於不可以約定期限的「不定期契約」，自然也無法透過定期契約來安排試用期、規避資遣的相關責任，若有約定契約期限則該約定無效、有寫等於沒寫，契約在法律上一樣還是不定期契約。
在〈臺灣高等法院花蓮分院106年度勞上字第2號判決〉案例中，契約約定新進員工連續3個月的每月評核成績為「續聘」的依據，法院表示這邊「續聘」的意思應解釋為不終止而繼續（或並簽定書面）勞動契約之意思，並非指雙方僅先訂立期間為3個月的定期契約。
迷思3：不用給資遣費？先奉送低消30萬元罰單！
許多企業在解僱未過試用考核的新進員工時，並沒有支付任何的資遣費，而且還一副理所當然的態度。
這些雇主大概都不知道，這種作法很可能會讓他們吃上最低30萬元的罰鍰，違規紀錄也會被勞動部公開在網路上。
前面有提到，試用期員工與正式員工只有在解僱門檻上略有不同，其他的法定權益則完全相同。因此，以員工試用考核未過而予以解僱，就要依《就業服務法》第33條規定在員工離職日前10天通報資遣、依《勞工退休金條例》第12條規定於契約終止後30天內給付資遣費，並且依《就業保險法》第25條規定開立非自願離職證明書。
熟悉勞動法令的讀者或許會有疑問：根據民事法院的某一派見解，解僱試用期員工無須具備《勞動基準法》的法定事由，因此也無須給付資遣費。為什麼這邊張律師說要付資遣費呢？
這是因為勞動部以及負責勞動檢查及行政裁罰的地方勞動主管機關的立場一直都是：
解僱試用期員工必須具備《勞動基準法》的法定事由，不適任解僱屬於《勞動基準法》第11條第5款的資遣事由，當然要依法給付資遣費。
〈行政院勞工委員會（現改制為勞動部）86年9月3日台(86)勞資2字第035588號函〉
雇主想拿民事法院的某一派見解跟勞動主管機關對幹、矛盾大對決？勇氣可嘉，只要準備至少30萬元貢獻給國庫就ok！
在〈勞動部勞動法訴字第1090016602號〉訴願案例中，台中市某不動產業者以新進員工未過試用考核為由予以解僱，卻未支付資遣費，被勞檢之後才趕緊補給當事人，仍遭台中市政府裁罰30萬元，經提起訴願被駁回。
在〈勞動部勞動法訴二字第1080026115號〉訴願案例中，桃園市某物業管理公司認為新進員工的工作態度不佳，以試用期不適格為由予以解僱，但未於契約終止後30天內支付資遣費，待勞資爭議調解後才姍姍給付，遭桃園市政府裁罰30萬元，經提起訴願一樣被駁回。
💡 無論您是員工方或公司方，若有試用期解僱的法律問題，或需要勞工訴訟補助申請的相關協助，歡迎填寫免費諮詢表單，張偉志律師將為您初步解惑。
