從零開始學習勞動法-解僱最後手段原則(以安置義務為中心)

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最高法院108年度台上字第4039號刑事判決:「死刑係以剝奪受制裁者之生命作為刑罰手段,屬最嚴厲刑罰且具有不可回復性,適用死刑必須嚴格及慎重,如同古諺所云,惟有在『求其生而不可得』之情形,始有適用死刑之可能」,死刑是最嚴重且具不可回復性的處罰,因此唯有在極端狀況下方得處以死刑;同樣的概念在勞資關係中也存在-終止勞動契約,唯有在「求其生而不可得」的狀況下,雇主才能主動地與勞工終止契約關係,這樣的規範也叫做「解僱最後手段原則

一、「解僱最後手段原則」

勞工與雇主約定勞動契約、提供勞務的本旨是「維持經濟生活利益」,因此長期、穩定的工作對於勞工而言相當的重要;如果任由雇主可以隨時終止契約,必然導致本就處於弱勢的勞工,陷入價更加的弱勢的狀況,因此我國憲法已明文規範「人民之生存權、工作權及財產權,應予保障」;為了滿足憲法的規範,避免勞工陷入絕對弱勢地位,因此我們透過了許多方式來因應,以下簡單列舉幾個:

  • 最低勞動條件保護-勞基法第1條
  • 終生僱用制(持續性的不定期契約)-勞基法第9條(可以參照本篇
  • 解僱最後手段原則

上面三點之中,前二者很明顯都是有法律明文規範可作為依歸,但「解僱最後手段原則」其實在勞基法中並沒有任何明文;對此,楊通軒教授在其著作中就有提及:

「吾人如觀目前台灣勞工法令,似乎並無此一規定或要求,如要從勞基法第11條第4款的規定導出,則又似乎太過單薄且違反法律保留原則」楊通軒(2017)特別勞動法:實務與理論第5版。五南圖書出版股份有限公司,第134頁

其實楊通軒教授並非否定「最後手段原則」存在的必要與目的而是提出質疑;實務中大家雖然都肯認「最後手段原則」的存在,但問題在於要完成哪些程序才能符合「最後手段原則」?

不難發現,法律未明文制定標準的狀況下,爭議通常會流於「公說公有理、婆說婆有理」的狀況,因此楊通軒教授認為根本之法還是以法律進行規範。

不過,這些事情還是交給法學者跟立法委員去討論吧,我們這些升斗小民要注意的還是在法律實際的運作狀況;更簡單地說,法官認為雇主要進行那些程序,才能算進行合法地終止契約?這才是我們關注的重點,讓我們很簡單、快速的討論一下吧。

(涉及解僱的任一個議題都能有超多的論述,本篇只簡要地說明法定的安置義務)

二、勞基法第11條前4款-安置義務

如前所述,勞動基準法其實並沒有「最後手段原則」的規範,大多數的學者跟法院都是採用類推適用方式的方式,而按照楊通軒教授的見解,類推的依據則是勞動基準法第11條第4款;因此,讓我們先來看看勞基法第11條各款的規範吧:

  • 勞動基基準法第11條:

「非有左列情事之一者,雇主不得預告勞工終止勞動契約:

一、歇業或轉讓時。

二、虧損或業務緊縮時。

三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。

四、業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置時

五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」

首先請注意,雖然「又無適當工作可供安置」只在第4款中看到,但這並不代表前3款就沒有安置的必要;在認知上,我們應該將這樣的規範方式,視為一種立法技巧,畢竟同樣的事情在1~4款重複,只會讓法規顯得很累贅、蠢笨;因此簡單說,第1至4款都應視為有「又無適當工作可供安置」的限制,而從放在第4款的操作,我們可以知道應該是立法者有意將前4款與第5款進行區別。

(以第5款終止契約,安置並非法定程序但依然需要協助進行績效改善)

從勞基法11條第1至4款的規範中,我們就可確定雇主於資遣前有「安置」的義務;因此,純粹有11條第1至4款的事由存在,依然不能使雇主取得終止契約的權利,雇主真正可以行使終止契約權的時間點在於「確定無法補救」(確實無其他工作可安置)後,可以參考以下判決說明:

  •  最高法院105年度台上字第144號民事判決:

「按勞基法第十一條第四款後段所稱『業務性質變更,有減少勞工之必要,又無適當工作可供安置』,明示雇主資遣勞工前必先盡『安置前置義務』,必無處可供安置時,最後不得已才可資遣,學說上稱為迴避資遣型的調職。倘雇主已提供適當新職務善盡安置義務,為勞工拒絕,基於尊重企業經營自主權及保障勞工工作權之平衡,要求雇主仍須強行安置,當非立法本旨。」

  • 重點:最後不得已才可資遣

三、「適當工作」的認定與實務操作

承前,雖然知道雇主需要安置,且雇主只要有提供「適當新職務」予勞工,此時即便勞工拒絕雇主的安置,依然不妨礙雇主已經履行安置義務的認定;現在大問題來了,甚麼叫做「適當的新職務」? 

  • 最高法院107年台上字第957號民事判決:

「該所謂『適當工作』,當指在資遣當時或資遣前後相當合理期間內,有與勞工受資遣當時之工作條件相當,且屬勞工之能力可勝任並勞工願意接受者而言。故雇主資遣勞工之際或相當合理期間前後雖有其他工作職缺,惟該職缺之工作條件與受資遣勞工顯不相當,或非該勞工所得勝任,或資遣勞工經相當合理期間後始產生之工作職缺,均難認係適當工作,而責令雇主負安置義務。」

所謂的「適當工作」指的是 「與受資遣當時之工作條件相當且勞工可以勝任的職務,雖然是很重要的概念,但甚麼程度才可以被認為「相當」?

試問,公司沒有安排勞工到新職務,因為新職務比原職務少了5,000元,是否是相當?

  • 情境A:勞工原薪資32,500元
  • 情境B:勞工原薪資100,000元

一樣都是降薪5,000元,前者降薪幅度達15.5%後者只有5%,前者可能被認定對勞工經濟生活利益影響甚鉅,後者則可能有完全不同的價值判斷;因此「相當」是一種不確定法律概念、應該採取相對而非絕對的判斷。

再者,工作條件也包含了工作的內容,因此工資減少是否必然等於「不相當」也存有疑慮(可以想想:工資下降但工作減輕負荷,算不利變更嗎?)。

簡單說,所謂的「相當」與否,其實在不同的狀況下會有不同的認定標準與價值判斷,按實務來看,是否「相當」勞資雙方往往會存有相當大的分歧,所以雇主固然負有安置義務、調動權利而可以片面進行相關安置,但一般而言比較好的做法還是:

  1. 將公司的現有職務「主動」地提供給員工
  2. 由員工自行選定可接受的職務
  3. 提供公假,請員工到該部門進行「面試」 

其實問題的解法沒有那麼困難,當你想破頭甚麼是「適當職務」的時候,不如直接把選擇權交給勞工就好,人資夥伴真的不需要承擔這麼多,你各位已經承擔太多在這個年紀所不需要承擔的痛苦了,適時地把球(選擇權)交給勞工,反而可以有更好的結果

  • 重點:主動、積極的提供職缺資訊,進行公平、合理的面試。

如果勞工消極不配合、甚至直接拒絕,此時就可以回到上面最高法院105年度台上字第144號民事判決的說明,認定雇主已進行安置只是勞工拒絕。

勞工選擇了特定職務後,雇主基於經營上的考量,依然可以再次進行能力的確認,以確認該工作確實是勞工可以勝任的工作,所以公司依然可以要求勞工需要進行面試程序,如果勞工因客觀條件而無法通過合理、公平的面試,那麼拒絕錄用未通過面試)也無不可(並不影響安置義務的確定);但如果能力差不多,建議還是應採優先錄用的方式辦理,以避免爭議產生。

  • 重要:對於安置的勞工不能再約定試用期,若事後發現該勞工能力不能勝任工作,需要提供績效改善計畫(Performance improvement Plan,PIP)、確認確實無法改善後,才能以不能勝任工作資遣。

三、小結

覺得文章、推論太長,字太多、懶得看、只想知道結論:

  1. 資遣員工不是錢給到位就可以,還要符合法定程序與要件
  2. 要件:勞基法第11、12條各款;程序:最後手段原則(求其生而不可得)
  3. 勞基法第11條前4款-雇主需要先進行、完成安置義務
  4. 勞基法第11條第5款-不需要安置義務,但要協助改善
  5. 安置時建議由勞工自行選擇職缺,雇主不需替勞工篩選
  6. 主動提供職缺、公平進行面試(相同條件下,應優先僱用
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勞動法其實是相對平易近人的法律,沒有太多艱澀的文字。我個人深信只要花點時間累積與學習,其實一般民眾(不管你是勞工、雇主或人資)都能妥善地處理多數狀況。勞資爭議的發生確實難以避免,但只要事前將相關概念了解清楚、處理時妥適援引法律規範進行風險管理,事後大多能將爭議較完整地處理。
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