從零開始學習勞動法－解僱最後手段原則（以安置義務為中心）
最高法院108年度台上字第4039號刑事判決：「死刑係以剝奪受制裁者之生命作為刑罰手段，屬最嚴厲刑罰且具有不可回復性，適用死刑必須嚴格及慎重，如同古諺所云，惟有在『求其生而不可得』之情形，始有適用死刑之可能」，死刑是最嚴重且具不可回復性的處罰，因此唯有在極端狀況下方得處以死刑；同樣的概念在勞資關係中也存在－終止勞動契約，唯有在「求其生而不可得」的狀況下，雇主才能主動地與勞工終止契約關係，這樣的規範也叫做「解僱最後手段原則」
一、「解僱最後手段原則」
勞工與雇主約定勞動契約、提供勞務的本旨是「維持經濟生活利益」，因此長期、穩定的工作對於勞工而言相當的重要；如果任由雇主可以隨時終止契約，必然導致本就處於弱勢的勞工，陷入價更加的弱勢的狀況，因此我國憲法已明文規範「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」；為了滿足憲法的規範，避免勞工陷入絕對弱勢地位，因此我們透過了許多方式來因應，以下簡單列舉幾個：
- 最低勞動條件保護－勞基法第1條
- 終生僱用制（持續性的不定期契約）－勞基法第9條（可以參照本篇）
- 解僱最後手段原則
上面三點之中，前二者很明顯都是有法律明文規範可作為依歸，但「解僱最後手段原則」其實在勞基法中並沒有任何明文；對此，楊通軒教授在其著作中就有提及：
「吾人如觀目前台灣勞工法令，似乎並無此一規定或要求，如要從勞基法第11條第4款的規定導出，則又似乎太過單薄且違反法律保留原則」楊通軒（2017）特別勞動法：實務與理論第5版。五南圖書出版股份有限公司，第134頁
其實楊通軒教授並非否定「最後手段原則」存在的必要與目的而是提出質疑；實務中大家雖然都肯認「最後手段原則」的存在，但問題在於要完成哪些程序才能符合「最後手段原則」？
不難發現，法律未明文制定標準的狀況下，爭議通常會流於「公說公有理、婆說婆有理」的狀況，因此楊通軒教授認為根本之法還是以法律進行規範。
不過，這些事情還是交給法學者跟立法委員去討論吧，我們這些升斗小民要注意的還是在法律實際的運作狀況；更簡單地說，法官認為雇主要進行那些程序，才能算進行合法地終止契約？這才是我們關注的重點，讓我們很簡單、快速的討論一下吧。
（涉及解僱的任一個議題都能有超多的論述，本篇只簡要地說明法定的安置義務）
二、勞基法第11條前4款－安置義務
如前所述，勞動基準法其實並沒有「最後手段原則」的規範，大多數的學者跟法院都是採用類推適用方式的方式，而按照楊通軒教授的見解，類推的依據則是勞動基準法第11條第4款；因此，讓我們先來看看勞基法第11條各款的規範吧：
- 勞動基基準法第11條：
「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
一、歇業或轉讓時。
二、虧損或業務緊縮時。
三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。
四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」
首先請注意，雖然「又無適當工作可供安置」只在第4款中看到，但這並不代表前3款就沒有安置的必要；在認知上，我們應該將這樣的規範方式，視為一種立法技巧，畢竟同樣的事情在1~4款重複，只會讓法規顯得很累贅、蠢笨；因此簡單說，第1至4款都應視為有「又無適當工作可供安置」的限制，而從放在第4款的操作，我們可以知道應該是立法者有意將前4款與第5款進行區別。
（以第5款終止契約，安置並非法定程序但依然需要協助進行績效改善）
從勞基法11條第1至4款的規範中，我們就可確定雇主於資遣前有「安置」的義務；因此，純粹有11條第1至4款的事由存在，依然不能使雇主取得終止契約的權利，雇主真正可以行使終止契約權的時間點在於「確定無法補救」（確實無其他工作可安置）後，可以參考以下判決說明：
- 最高法院105年度台上字第144號民事判決：
「按勞基法第十一條第四款後段所稱『業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置』，明示雇主資遣勞工前必先盡『安置前置義務』，必無處可供安置時，最後不得已才可資遣，學說上稱為迴避資遣型的調職。倘雇主已提供適當新職務善盡安置義務，為勞工拒絕，基於尊重企業經營自主權及保障勞工工作權之平衡，要求雇主仍須強行安置，當非立法本旨。」
- 重點：最後不得已才可資遣
三、「適當工作」的認定與實務操作
承前，雖然知道雇主需要安置，且雇主只要有提供「適當新職務」予勞工，此時即便勞工拒絕雇主的安置，依然不妨礙雇主已經履行安置義務的認定；現在大問題來了，甚麼叫做「適當的新職務」？
- 最高法院107年台上字第957號民事判決：
「該所謂『適當工作』，當指在資遣當時或資遣前後相當合理期間內，有與勞工受資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力可勝任並勞工願意接受者而言。故雇主資遣勞工之際或相當合理期間前後雖有其他工作職缺，惟該職缺之工作條件與受資遣勞工顯不相當，或非該勞工所得勝任，或資遣勞工經相當合理期間後始產生之工作職缺，均難認係適當工作，而責令雇主負安置義務。」
所謂的「適當工作」指的是 「與受資遣當時之工作條件相當且勞工可以勝任的職務」，雖然是很重要的概念，但甚麼程度才可以被認為「相當」？
試問，公司沒有安排勞工到新職務，因為新職務比原職務少了5,000元，是否是相當？
- 情境A：勞工原薪資32,500元
- 情境B：勞工原薪資100,000元
一樣都是降薪5,000元，前者降薪幅度達15.5%後者只有5%，前者可能被認定對勞工經濟生活利益影響甚鉅，後者則可能有完全不同的價值判斷；因此「相當」是一種不確定法律概念、應該採取相對而非絕對的判斷。
再者，工作條件也包含了工作的內容，因此工資減少是否必然等於「不相當」也存有疑慮（可以想想：工資下降但工作減輕負荷，算不利變更嗎？）。
簡單說，所謂的「相當」與否，其實在不同的狀況下會有不同的認定標準與價值判斷，按實務來看，是否「相當」勞資雙方往往會存有相當大的分歧，所以雇主固然負有安置義務、調動權利而可以片面進行相關安置，但一般而言比較好的做法還是：
- 將公司的現有職務「主動」地提供給員工
- 由員工自行選定可接受的職務
- 提供公假，請員工到該部門進行「面試」
其實問題的解法沒有那麼困難，當你想破頭甚麼是「適當職務」的時候，不如直接把選擇權交給勞工就好，人資夥伴真的不需要承擔這麼多，你各位已經承擔太多在這個年紀所不需要承擔的痛苦了，適時地把球（選擇權）交給勞工，反而可以有更好的結果。
- 重點：主動、積極的提供職缺資訊，進行公平、合理的面試。
如果勞工消極不配合、甚至直接拒絕，此時就可以回到上面最高法院105年度台上字第144號民事判決的說明，認定雇主已進行安置只是勞工拒絕。
勞工選擇了特定職務後，雇主基於經營上的考量，依然可以再次進行能力的確認，以確認該工作確實是勞工可以勝任的工作，所以公司依然可以要求勞工需要進行面試程序，如果勞工因客觀條件而無法通過合理、公平的面試，那麼拒絕錄用（未通過面試）也無不可（並不影響安置義務的確定）；但如果能力差不多，建議還是應採優先錄用的方式辦理，以避免爭議產生。
- 重要：對於安置的勞工不能再約定試用期，若事後發現該勞工能力不能勝任工作，需要提供績效改善計畫（Performance improvement Plan,PIP）、確認確實無法改善後，才能以不能勝任工作資遣。
三、小結
覺得文章、推論太長，字太多、懶得看、只想知道結論：
- 資遣員工不是錢給到位就可以，還要符合法定程序與要件
- 要件：勞基法第11、12條各款；程序：最後手段原則（求其生而不可得）
- 勞基法第11條前4款－雇主需要先進行、完成安置義務
- 勞基法第11條第5款－不需要安置義務，但要協助改善
- 安置時建議由勞工自行選擇職缺，雇主不需替勞工篩選
- 主動提供職缺、公平進行面試（相同條件下，應優先僱用）
